Sentencia Civil Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 790/2012 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014423

ROLLO DE APELACIÓN Nº 790/2012.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 126/2010.

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: EQUIPOS PARA MANUTENCIÓN Y OBRAS, S.A.

Procuradora: Dª Consuelo Rodríguez Chacón

Letrado: D. Ignacio Marqués Jarque

Parte recurrida: MULTIVAC PACKAGING SYSTEMS ESPAÑA, S.L.

Procuradora: Dª María del Carmen Azpeitia Bello

Letrado: D. Miquel Pi Costa

Parte recurrida: MULTIVAC SEPP HAGGENMÜLLER GmbH Co. KG.

Procuradora: Dª María del Carmen Azpeitia Bello

Letrado: Joaquim Sarrate Pou

SENTENCIA nº 178/2014

En Madrid, a dos de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 126/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintitrés febrero de dos mil doce.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, EQUIPOS PARA MANUTENCIÓN Y OBRAS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón y asistida del Letrado D. Ignacio Marqués Jarque, así como las demandadas, MULTIVAC PACKAGING SYSTEMS ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Azpeitia Bello y asistida del Letrado D. Miquel Pi Costa y MULTIVAC SEPP HAGGENMÜLLER GmbH Co. KG., que comparece bajo la misma representación, asistida del Letrado D. Joaquim Sarrate Pou.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la entidad EQUIPOS PARA MANUTENCIÓN Y OBRAS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón y asistida del Letrado D. Ignacio Marqués Jarque; contra MULTIVAC PACKAGING SYSTEMS ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Azpeitia Bello y asistida del Letrado D. Miquel Pi Costa; y contra MULTIVAC SEPP HAGGENNMÜLLER GmbH Co. KG, representada por la Procuradora Azpeitia Bello y asistida del Letrado D. Joaquim Sarrate Pou; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas con imposición de las costas a la parte actora.'

Por medio de auto de fecha ocho de marzo de dos mil doce se acordó rectificar el fallo de la sentencia sustituyendo la expresión 'desestimando parcialmente' por 'desestimando íntegramente'.

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentaron respectivos escritos de oposición por las demandadas, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintinueve de mayo de dos mil catorce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil EQUIPOS PARA MANUTENCIÓN Y OBRAS, S.A (en adelante EMO) interpuso demanda de juicio ordinario contra MULTIVAC PACKAGING SYSTEMS ESPAÑA, S.L. (en adelante 'MULTIVAC España') y MULTIVAC SEPP HAGGENNMÜLLER GmbH Co. KG. (en adelante 'MULTIVAC Alemania') por medio de la cual ejercitaba acciones de competencia desleal por la comisión de actos de denigración ( artículo 9 LCD ), inducción a ex trabajadores a la infracción de deberes contractuales básicos ( artículo 14.1 LCD ) y actos contrarios a la buena fe ( artículo 5 LCD ).

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada.

Se refiere la sentencia en primer lugar a los actos de denigración, que se sustentan en la remisión por Multivac España en fecha 1 de enero de 2009 de una carta a los clientes de la demandante anunciando el inicio de sus actividades comerciales en España, expresando su '...intención de garantizar una relación más cercana y una asistencia técnica más rápida y de mayor calidad a nuestros clientes...', referencias a la rapidez, calidad y cercanía del servicio frente al prestado por la demandante que la actora considera falsas, inexactas e impertinentes.

La sentencia fija en primer término los hechos que considera probados, que son los siguientes:

La mercantil demandante (en adelante 'Equipos') formalizó con la mercantil Multivac Sepp Haggennmüller GmbH Co. KG. (en adelante 'Multivac Alemania') en fecha 1.1.1982 un contrato para la comercialización, distribución y mantenimiento en garantía, de exclusiva en España, de la maquinaria envasadora y etiquetadora de productos alimenticios fabricada por aquella.

Que dicho contrato fue renovándose y modificándose en el tiempo, siendo su redacción vigente en el momento de los hechos litigiosos el contrato de 16.3.2001 y adenda de 11.7.2005, que mantenía en lo sustancial y a los efectos que nos ocupan, aquellas cláusulas fundamentales de distribución en exclusiva de los productos fabricados por la codemandada tanto bajo la marca 'mr' como 'Hämmerle' en cuanto segundo signo distintivo de la demandada, así como de sus repuestos originales.

Que haciendo uso de la cláusula de desistimiento unilateral con preaviso de un año, la mercantil 'Multivac Alemania' procedió en fecha 4.12.2007 a comunicar a la demandante su intención de dar por finalizada la relación contractual con efecto 31.12.2008.

Que con la intención de comercializar, distribuir y dar servicio de garantía con suministro de repuestos en España, la mercantil 'Multivac Alemania' constituyó la mercantil codemandada 'Multivac España', la cual comenzó a prestar sus servicios a clientes en fecha 1.1.2009, inicialmente con sucursales en Madrid y Barcelona y distintas delegaciones comerciales.

Rechaza la sentencia recurrida la existencia de actos de denigración, por entender que las manifestaciones contenidas en las cartas lo son sobre la propia actividad de la mercantil informante, sin referencia alguna, directa o indirecta, a la demandante. No influye en tal apreciación que los servicios hubieran sido prestados durante décadas por la demandante en virtud del contrato de distribución en exclusiva, pues las cartas se limitan a efectuar afirmaciones sobre los propios servicios.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación interpuesto por la demandante EMO.

A tal efecto señala que en las cartas se utilizan adverbios comparativos: 'más' y 'mayor', que el contrato de distribución exclusiva había estado en vigor veintinueve años y que los operadores del mercado español del sector de maquinaria industrial y alimentación relacionaban de modo inequívoco la maquinaria 'Multivac' y 'MR' con EMO. Añade que las manifestaciones tenían carácter falaz y en la fecha de las cartas Multivac España (que disponía de un solo técnico especializado captado a EMO) no podía mejorar las prestaciones técnicas de la apelante y que es la demandada quien debe acreditar la veracidad del mensaje. Concluye señalando la finalidad concurrencial de las manifestaciones y que, a pesar de terminar la relación de distribución, EMO podría prestar servicios de asistencia técnica de la maquinaria Multivac.

En su escrito de oposición destaca Multivac España que las afirmaciones que efectúa la apelante sobre las manifestaciones contenidas en las cartas son falsas y torticeras. Multivac España se limitó a manifestar que tenía la intención de garantizar la relación más cercana y la asistencia más rápida y de mayor calidad, y que estaba segura de ofrecer el servicio de asistencia técnica altamente profesional. Añade que las manifestaciones no son denigratorias pues no se atribuye a la actora que tenga una relación más lejana con los clientes o preste una asistencia técnica de baja calidad. Tampoco se manifiesta que otra empresa tenga un servicio de asistencia técnica poco profesional. Concluye señalando que las dos empresas no son concurrentes. Las cartas se dirigieron, no a los clientes de EMO, sino a los clientes de máquinas de las marcas Multivac y sólo Multivac España puede vender en España las máquinas, suministros y recambios del Grupo Multivac.

SEGUNDO. Valoración del Tribunal sobre los actos de denigración.

Por razones temporales nos referiremos a la redacción de la Ley de Competencia Desleal anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre.

Previamente hemos de destacar que la aplicación de la Ley de Competencia Desleal no se supedita a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo ( artículo 3.2 LCD ), al margen de que el hecho de que Multivac España sea a partir del 1 de enero de 2009 quien distribuye en exclusiva en España las máquinas y recambios de las marcas del Grupo Multivac no impide que exista una relación de competencia en el mercado de asistencia técnica.

No cabe duda de que las cartas enviadas por Multivac España constituyen una actuación en el mercado, en cuanto el envío de cartas a potenciales clientes es un acto con trascendencia exterior ( STS de 22 de noviembre de 2010 ) que, en este caso, resulta objetivamente idóneo para promover las propias prestaciones, lo que presume la finalidad concurrencial ( artículo 2.2 LCD ).

El artículo 9 LCD considera desleal la realización o la difusión de manifestaciones sobre la actividad de un participante en el mercado y sobre sus prestaciones, establecimiento o relaciones mercantiles, siempre que resulten aptas para menoscabar el crédito del mismo en aquel ámbito y no sean verdaderas, exactas y pertinentes.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de perfilar los caracteres este tipo de ilícito, entre otras, en su sentencia de 26 de octubre de 2010 . El artículo 9 de la Ley 3/1.991 trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado.

La deslealtad en el ilícito en cuestión comprende cualquier clase de manifestación, tanto personal como profesional, siempre que tenga finalidad concurrencial y sea apta para menoscabar el crédito en el mercado del operador afectado, pues se trata de asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores. Por otra parte, basta que el acto sea idóneo para provocar ese menoscabo, aunque no se haya producido efectivamente.

Como hemos señalado, constituye un requisito inexcusable para la apreciación del ilícito el que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado.

Si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto. Para ello es necesario tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y su finalidad ( STS de 22 de marzo de 2007 ).

A tal efecto no deban considerarse denigratorias las manifestaciones o expresiones que no comportan más que un legítimo enaltecimiento del producto o servicio propio, toda vez que ello no supone un menoscabo crediticio del producto o servicio ajeno, máxime cuando ni siquiera éste sea expresamente mencionado, lo que también debe valorarse en este contexto.

Por ello, el ofrecer las mejores condiciones posibles, una mayor solvencia profesional o de confianza en el futuro no excede de lo que es normal dentro de la competencia ( STS de 22 de octubre de 2007 ).

La recurrente recoge las manifestaciones incluidas en las cartas de presentación de forma incompleta para después extraerlas de su contexto y utiliza argumentos 'a contrario sensu' para alcanzar expresiones que no son las que emplean las cartas, ni tienen la finalidad pretendida.

Las cartas (docs. 2 a 5 de la demanda) se dirigen a los potenciales clientes como modo de presentación de la actividad que inicia una nueva empresa (Multivac España). En la misma no se hace mención alguna a la actora ni a sus concretas prestaciones o servicios. Recuérdese que aquí examinamos este aspecto en cuanto al requisito de la aptitud para menoscabar el crédito en el mercado. El inicio de la carta es el siguiente:

'Es para nosotros un placer informarle que a partir del 1 de enero 2009 Multivac Packaging Systems España, S.L. abrirá sus propias oficinas en España, con la intención de garantizar una relación más cercana y una asistencia técnica más rápida y de mayor calidad a nuestros clientes.'

A continuación se refiere a las cualidades de su servicio y a la persona de contacto y concluye del siguiente modo:

'Seguros de ofrecer un servicio profesional les invitamos a comenzar esta nueva etapa comercial con nosotros que sin duda redundará en un beneficio mutuo'.

En primer lugar, las expresiones sobre la relación más cercana y asistencia más rápida y de mayor calidad se relacionan con el hecho de que Multivac abre sus propias oficinas en España.

En segundo lugar, el enaltecimiento de las propias cualidades no es apto para menoscabar el crédito en el mercado del anterior distribuidor.

En tercer lugar, las expresiones utilizadas se emplean en el curso de la presentación de la nueva empresa. Dichas expresiones no se pueden extraer de este contexto para darles la vuelta, como si el ofrecimiento de tales condiciones supusiera sin más un descrédito para terceros, empleando una argumentación 'a contrario sensu'.

En cuarto lugar, ni siquiera se sostiene que la nueva empresa ofrezca la mejor calidad, sino que la implantación en España (no olvidemos el contexto de la frase) tiene por objeto la 'intención' de garantizar un mejor servicio y calidad.

En quinto lugar, la seguridad de ofrecer un servicio profesional a los clientes tampoco supone descrédito alguno para tercero, sino que se incluye en el contexto del enaltecimiento de las propias prestaciones.

Visto lo expuesto el motivo no puede prosperar.

TERCERO. El segundo de los ilícitos al que se refiere la sentencia recurrida es la inducción a la infracción contractual básica prevista en el artículo 14.1 LCD .

Según la demandante, iniciada la actividad de distribución a través de Multivac España, ésta procedió a captar a dos trabajadores de la demandante (Sres. Urbano y Ambrosio ) induciéndoles a incumplir los deberes contractuales básicos en su relación laboral, que incluía el pacto de no competencia retribuido, de modo que se iniciaron procesos laborales contra los trabajadores a fin de reclamar la restitución de dichos salarios.

Considera la sentencia que no quedó acreditado que la decisión de la demandada de dar por terminado el contrato de distribución sirviera para privar a la demandante de los elementos personales y básicos para desarrollar su actividad, colocándola en una posición de desventaja y la contratación no fue precedida de una actuación de captación o inducción de 'Multivac España' como resulta de la declaración de ambos trabajadores, al asegurar que fue su voluntad terminar la relación laboral y la búsqueda de la contratación por la demandada. Añade la sentencia que sus funciones fueron fácilmente sustituidas sin que afectasen al desarrollo normal de la actividad.

Señala el recurso de apelación interpuesto por EMO que Don. Urbano desempeñaba labores de técnico comercial en la zona Norte durante tres años. Cesó voluntariamente el 10 de noviembre de 2008 y su contrato establecía una cláusula de no competencia por dos años, fijándose una remuneración al efecto.

Por su parte, Don. Ambrosio era el técnico postventa de la zona Norte. Cesó voluntariamente a finales de 2008 y en su contrato se establecía una cláusula de no competencia por dos años, fijándose una remuneración a tal efecto.

Destaca la recurrente que lo relevante es que Multivac España indujo a tales trabajadores a la infracción de sus deberes contractuales. Añade que no cabe discutir la validez de las cláusulas de no competencia puesto que, en relación Don. Ambrosio el Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña estimó la demanda que la recurrente interpuso por incumplimiento del pacto y en relación Don. Urbano se celebró acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño por el que el Citado Sr. Urbano reconocía la infracción de la cláusula.

Ambos negociaron su incorporación a Multivac España.

La recurrente se remite a la declaración de su Director Comercial para constatar que se afectó a su normal actividad y no fue sencillo sustituir a los dimisionarios. Señala además la recurrente que la contratación tuvo por finalidad perjudicar a un competidor y se remite en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios al informe pericial obrante en autos elaborado a su instancia, por el que reclama respecto de ambos trabajadores el coste de oportunidad y el coste de selección.

En su escrito de oposición al recurso señala Multivac España que la prueba testifical de los trabajadores acredita que no fueron inducidos por Multivac España para rescindir sus contratos con EMO. La prevención que alega la recurrente sobre las declaraciones de los trabajadores se produce por no resultar éstas favorables a quien propuso dicha prueba, la propia EMO. Sin embargo, cuando sirve a sus intereses se apoya en la declaración de D. Gines , su Director Comercial, hermano del Consejero delegado de EMO e hijo del Presidente del Consejo de Administración.

Respecto al pacto de no competencia destaca que no constituye infracción de deberes contractuales básicos, pues no está explícitamente previsto en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores . En el mismo pacto se preveía que podían incumplir su obligación los trabajadores mediante una indemnización equivalente a 24 mensualidades del 'plus' de permanencia.

Al alcanzar el Sr. Urbano un acuerdo con la recurrente en virtud del acto de conciliación de 9 de noviembre de 2010 quedó liberado de la obligación. Igualmente, la sentencia dictada en relación al Sr. Ambrosio de fecha 2 de diciembre de 2010 por la que se fijaba una indemnización a EMO suponía quedar liberado de la obligación.

Existe enriquecimiento injusto al cobrar de los trabajadores la pena convencional y demandar a Multivac España.

Por cuanto se refiere al informe pericial señala que en el informe no se justifica la duración del periodo de entrenamiento para los cargos de comercial y técnico. Por otra parte si se encarga la selección de dos sustitutos con la formación adecuada no tiene sentido tener que formar la propia EMO al nuevo empleado, por lo que los denominados 'coste de oportunidad' y 'coste de selección' son incompatibles. Añade que EMO solo sustituyó al técnico Sr. Ambrosio , sin que haya sustituido al comercial Sr. Urbano .

Valoración del Tribunal sobre la inducción a la infracción contractual básica prevista en el artículo 14.1 LCD .

El artículo 14 de la LCD sanciona, además del aprovechamiento de la infracción contractual ajena, un comportamiento realizado en el mercado por persona que participa en él y con fines concurrenciales (arts. 2 y 3), consistente en la inducción o, lo que es lo mismo, la instigación o el hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, la resolución o determinación

(a) de infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce o,

(b) de terminar regularmente la vigencia de ese vínculo, siempre que, en este caso, tenga la inducción por fin difundir o explotar un secreto industrial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En todos los casos se requiere la preexistencia de una relación contractual entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor. La diferencia determinante radica en el elemento finalista: en el primer caso (inducción a la infracción de deberes contractuales) el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes básicos derivados del contrato.

En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y los factores de producción, y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica, la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captación de unos y otros.

La STS 23 de mayo de 2007 destaca que la conducta prevista en el apartado 1 del artículo 14 LCD sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa.

Por ello la LCD no contempla el incumplimiento de obligaciones contractuales como ilícitos concurrenciales. Es preciso que haya existido una inducción a la infracción contractual y que se trate de deberes básicos.

Esta misma sentencia hace referencia a la mención a los competidores que se efectúa en el citado precepto, en cuanto no se considera en la doctrina que constituya un requisito específico, puesto que la aplicación de las normas de competencia desleal no precisa una relación de competencia, dado que se trata de un instrumento de ordenación y control de las conductas del mercado.

En este caso la infracción de pactos de no competencia postcontractual incide en deberes básicos de la relación laboral, dado que el Estatuto de los Trabajadores considera, en su artículo 5.d), que constituye deber básico no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en dicha Ley , términos que se desarrollan en su artículo 21, dedicado a los pactos de no concurrencia y de permanencia.

Conforme a lo establecido en el apartado segundo de dicho precepto, el pacto: a) No podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores; b) Es necesario que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; c) Requiere asimismo que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

El pacto de no competencia crea expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia.

En el caso que nos ocupa los contratos suscritos por los dos trabajadores - Don. Urbano y Ambrosio - contenían cláusulas penales (abonar una indemnización equivalente a 24 mensualidades de plus de permanencia, docs. 11 y 15 de la demanda).

Como señala la STS, Sala de lo Social, de 9 de febrero de 2009 , es válida la cláusula penal incorporada por el pacto de no competencia para después de extinguirse el contrato de trabajo.

Como es obvio, el incumplimiento del pacto y sus consecuencias indemnizatorias no supone liberación alguna, como pretende la parte recurrida, sino que precisamente constituye un presupuesto del ilícito.

Pero ya hemos señalado que los incumplimientos contractuales no determinan ilícito concurrencial. El elemento sustancial de la conducta tipificada es que exista inducción y que dicha inducción se proyecte sobre la infracción contractual referida. La inducción aquí no se refiere a la terminación contractual por las ventajas que pudiera obtener el trabajador (lo que, por otra parte, tampoco constituiría ilícito concurrencial).

Resulta significativo que la indemnización que reclama la recurrente por este concepto se refiera a los gastos que comporta la sustitución de dos trabajadores, cuando el daño que se pudiera derivar no se produce por el desistimiento en la relación laboral, sino por la infracción de un pacto de no competencia. El trabajador es libre de abandonar la empresa y el ilícito no lo constituye la terminación de la relación contractual. Ha de recordarse, como señala la ya clásica sentencia del TS de 11 de octubre de 1999 , que la posibilidad de concluir la relación laboral es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo).

Esto es especialmente relevante en los pactos de no competencia postcontractual, pues la mera contratación del trabajador por otra empresa, aun existiendo tal pacto, no supone por sí mismo ilícito alguno. De otro modo se asimilaría la contratación a la inducción a la infracción del pacto de competencia, de tal forma que quien contrate a un trabajador vinculado a tal pacto ya cometería el ilícito.

Es necesario atender a las circunstancias del caso para comprobar si verdaderamente concurre una actividad de inducción y si se ha proyectado sobre la infracción del pacto contractual. No debemos olvidar que la inducción no se refiere en el ilícito que examinamos a la terminación del contrato, sino a la infracción de un pacto de no competencia.

Para que exista inducción es necesario que el agente ejerza una influencia decisiva o determinante al efecto (la infracción contractual, no el desistimiento del contrato).

En el caso que nos ocupa no olvidemos que la relación de distribución iba a concluir cuando los dos trabajadores cesan en EMO, lo que tendría lugar con efecto desde el 31 de diciembre de 2008.

La propia recurrente manifiesta que EMO no habría podido pervivir y mantener su plantilla si no se hubiera contratado una nueva distribución con SEALPAC formalizando un contrato en 2009.

Esto explica que pueda existir un interés propio de los trabajadores en pasar a depender del nuevo distribuidor, Multivac España.

Pero es que además en las negociaciones de las partes se planteó el traspaso de personal, lo que convenía a ambas, como se evidencia en el doc. 6 de los acompañados por Multivac Alemania a su contestación (f. 314), de fecha 5 de mayo de 2008, en el que se manifiesta que 'varios empleados de EMO han solicitado indirectamente trabajar con nosotros' y añade que 'en las próximas semanas vamos a empezar a poner anuncios etc. para reclutar personal'. El traspaso de personal no solo era conocido por EMO sino que formaba parte de las negociaciones, y precisamente Multivac Alemania se mostraba al respecto dispuesta a contratar personal de EMO.

Y ambos trabajadores rechazan que fuera Multivac España quien contactó con ellos, lo que corrobora los hechos que se manifestaban en la comunicación de 5 de mayo de 2008.

En el caso Don. Ambrosio , quien solo llevaba trabajando dos años en la empresa en la asistencia técnica, manifiesta que fue él quien contactó (14:00 de la grabación) y a pregunta del Sr. Magistrado a quo reitera que se marchó por decisión propia (15:50 de la grabación) dado que había mantenido conversaciones con EMO sobre su situación económica y no se concretó nada (14:00) y las condiciones económicas de EMO no le convencían, siendo las de Multivac mejores, y por eso se marchó (15:50 y ss.).

En el caso Don. Urbano , que llevaba tres años en la empresa dedicado a la actividad comercial, manifiesta que envió su curriculum a un anuncio de prensa (06:17 de la grabación).

Lo cierto es que no existe ningún otro elemento que permita apreciar la supuesta inducción a la infracción del pacto de exclusiva y lo que evidencian las declaraciones de los dos trabajadores es que fueron las perspectivas de obtener mejores condiciones económicas lo que les mueve a contactar con la nueva empresa encargada de la distribución de los productos Multivac.

Tampoco se aprecia que Multivac España asumiera las consecuencias de la infracción del pacto de no competencia para influir en la decisión de los trabajadores o, al menos, generase cualquier clase de confianza en que quedasen desvinculados de la obligación. No olvidemos que el ilícito no viene representado por la contratación misma, sino por la inducción a la infracción del pacto de no competencia.

Y estas declaraciones no pueden ser sustituidas por meras sospechas. Incluso hay que advertir que uno de los trabajadores, en concreto Don. Urbano , manifestó que había dejado de trabajar para Multivac España (07:40 de la grabación), por lo que no hay motivo para dudar de su versión.

No se acredita por lo tanto la inducción, y menos que se proyecte sobre la infracción del pacto de no competencia, lo que constituye requisito inexcusable para apreciar el ilícito. Lo que movió a los trabajadores a abandonar la empresa es la mejora de sus perspectivas económicas, asumiendo incluso el incumplimiento del pacto. Cuando lo que mueve al trabajador a incorporarse a la nueva empresa, pese a la vigencia del pacto, son razones de carácter personal, profesional e incluso económicas, y no hay constancia alguna de que por parte de la nueva empresa se ofreciera una compensación por el perjuicio económico que pudiera acarrear al trabajador la vigencia del pacto (o cualquier otra cobertura del incumplimiento, añadimos), no cabe apreciar el ilícito aquí contemplado ( SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 5 de julio de 2012 ), sin perjuicio naturalmente de que, desde la perspectiva contractual, deba asumir el trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contraídas.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar.

CUARTO. La sentencia recurrida se refiere en último lugar a la pretendida infracción del artículo 5 LCD , en la redacción anterior a la reforma citada. En este caso se ponen de manifiesto una serie de hechos que, tomados en conjunto, determinarían el ilícito.

El primero de ellos es la negativa a suministrar piezas de recambio durante el periodo contractual, en cuanto se efectuó un pedido en fecha 29.12.2008, constante la relación de distribución, que no fue atendido.

Señala la sentencia que la actora, conocedora de la finalización del contrato de distribución, negoció con Multivac Alemania la recompra de las piezas de recambio y dos días antes de la finalización del contrato solicita nuevos repuestos en relevante cantidad e importe, lo que no respondía a una verdadera y real necesidad.

En su recurso señala EMO que debía seguir atendiendo la garantía y asistencia técnica de las máquinas vendidas hasta entonces y que MULTIVAC Alemania obstaculizó la normal actividad de EMO.

En su escrito de oposición, manifiesta Multivac Alemania que se efectuó un pedido de piezas de repuesto que no se ajustaba a las condiciones normales, dos días antes de finalizar la relación contractual, de manera que solo quedaba después obligada a reponer piezas en garantía a los clientes finales. EMO se estaba deshaciendo de su stock de piezas de repuesto, y a tal efecto la apelada le recompró muchas piezas. Tampoco era necesario hacer acopio de piezas de repuesto si las piezas en garantía venían suministradas directamente por Multivac sin necesidad de comprarlas. Añade que la actora ofertaba repuestos alternativos para los equipos Multivac y MR.

En su escrito de oposición al recurso manifiesta Multivac España que las conductas que en conjunto se consideran contrarias al artículo 5 LCD serían realizadas en todo caso por Multivac Alemania. Añade que no resultaría tampoco admisible una indemnización y menos que tal obligación resulte solidaria. En relación al informe pericial rechaza que las citadas conductas tengan repercusión en la disminución de ventas cuando a esto solo afectaría la negativa a suministrar piezas de recambio que fue supuestamente realizada en 2009 y se acaban por reclamar perjuicios incluso de 2008, lo cual era imposible.

Examinaremos el hecho concreto que se incluye en un conjunto considerado ilícito ex artículo 5 LCD desde dos perspectivas: (i) la justificación de la actuación de Multivac Alemania y la trascendencia como obstaculización y (ii) la relación con incumplimientos contractuales referidos al contrato de distribución y los acuerdos alcanzados para su extinción.

Debemos destacar en primer lugar que el compromiso asumido por Multivac Alemania y que reconoce la propia EMO era atender los pedidos normales. A ello se refiere la comunicación de la propia EMO de fecha 19 de enero de 2009, en relación a los compromisos asumidos por Multivac Alemania de fecha 20 de junio de 2008 (f. 318).

Las circunstancias en las que se efectúa el pedido de piezas de repuesto (se identifican como 82 posiciones de juntas de silicona) resultan anormales en relación tanto a la finalidad pretendida como a la fecha en que se efectúa dicho pedido, dos días antes de la finalización del contrato, al efecto de atender reparaciones.

Y es que ambas partes negociaron precisamente la recompra a precio de coste del stock de piezas de recambio.

En el correo electrónico de fecha 5 de mayo de 2008 (f. 314) Multivac Alemania asumía la recompra de las piezas de recambio a precio de coste, dentro de las negociaciones habidas para la terminación del contrato. Finalizado el contrato EMO remitió las piezas de recambio que mantenía en stock y a tal efecto emitió la factura correspondiente (f. 316) por importe de 89.242,34 euros.

En esta situación carecía de justificación un pedido de posiciones de juntas de silicona de tal magnitud efectuado dos días antes de la finalización del contrato, lo que evidentemente perseguía que se mantuviese en el plazo de vigencia contractual. El pedido no se ajustaba a las condiciones normales o habituales.

Es más, en enero de 2009 EMO ofrece en su publicidad repuestos alternativos de Multivac y MR (f. 326).

Debemos en consecuencia observar que no se justifica la necesidad de tal suministro para poder asegurar reparaciones en garantía, lo que, con independencia de las condiciones anormales en que fue realizado y la contradicción con la reducción del stock, excluye la posibilidad de apreciar la pretendida obstaculización, que por otra parte se intenta revestir de ilícito concurrencial.

Multivac Alemania puso de manifiesto que el motivo del pedido se situaba fuera de las obligaciones propias de garantía de EMO (f. 324) y la contradicción con la voluntad de disminuir el stock, añadiendo que el contrato entre Multivac y EMO excluye de su objeto expresamente los repuestos.

El pedido no puede comprenderse atendiendo a la inminente terminación del contrato, puesto que no obedece a las prestaciones ordinarias del mismo cuando el contrato concluye, y no se justifica tampoco desde la perspectiva de la atención a la asistencia de las garantías, teniendo en cuenta su volumen y el que se trata de piezas de desgaste. El objeto del pedido no se justifica en la atención a las garantías que se siguiera prestando. Más bien se trata de un acopio de piezas de recambio.

Ya hemos visto que el rechazo del pedido resultaría justificado atendiendo a las circunstancias expuestas, pero no debemos olvidar que nos encontramos ante un hecho puntual circunscrito a las obligaciones derivadas del contrato y a su posible incumplimiento, como pone de manifiesto la propia EMO en su comunicación de 19 de enero de 2009 (f. 318) en donde se refiere a la vigencia de las relaciones contractuales en el momento del pedido.

Y es que el ilícito de deslealtad es típicamente extracontractual, de modo que no consiste en el incumplimiento de una obligación ex contractu, sin perjuicio que pueda tener relación con algún contrato pero cuando los hechos son distintos de la ejecución de la prestación debida. El incumplimiento contractual no constituye acto de competencia desleal, incluso aunque dicho incumplimiento provoque una ventaja competitiva al incumplidor, salvo que la infracción contractual esté expresamente tipificada en la Ley de Competencia Desleal.

2. El segundo del bloque de hechos en que se sustenta el ilícito ex artículo 5 LCD se refiere a la negativa al suministro de piezas de recambio en garantía para el periodo 2009 y la negativa a facilitar información de tipo técnico necesaria para la atención de las garantías.

Se centra este aspecto en tres supuestos específicos referidos a Panrico, S.A., Precocinados Fuentetaja, S.L. y Famila, S.A.

Respecto a estos hechos afirma la sentencia que no se acreditan convenientemente. En el caso de Panrico la primera comunicación acreditada a Multivac se produjo el 5.5.09 cuando las averías son muy anteriores, momento en que se envía la pieza de reparación sin que la actora remitiera las defectuosas. En el caso de Precocinados Fuentetaja la comunicación de deficiencias se efectuó con retraso y las demandadas prestaron la asistencia técnica en plazo razonable. En el caso de Famila sucedió lo mismo.

El recurso reitera lo alegado y señala respecto a Panrico que el contacto con Multivac Alemania se produjo telefónicamente el 9 de marzo de 2009. Por lo que se refiere a Precocinados Fuentetaja solicitó un informe el 2 de septiembre de 2009, por lo que retuvieron las adversas los informes durante tres meses. En el caso de Famila se limita a señalar que no es cierto lo que reprocha a la apelante la sentencia.

En su escrito de oposición al recurso destaca Multivac Alemania que los casos relacionados por la demandante son paradigmáticos, pero de la mala fe en su actuación.

Respecto a Panrico pone de manifiesto que la recurrente tardó casi tres meses en realizar el primer pedido de cilindros y esperó al último momento para solicitar ayuda técnica, que se le prestó de inmediato. Es falsa pues la negativa a facilitar piezas de repuesto y la negativa a la asistencia técnica.

Respecto a Precocinados Fuentetaja los técnicos de Multivac prestaron la asistencia técnica cuando se solicitó, por lo que son falsas las afirmaciones de la recurrente.

Respecto a Famila señala que la sentencia traslada la obviedad del periodo transcurrido entre la reclamación del titular de la máquina y la dación de cuenta a las demandadas y añade que EMO no ha demostrado solicitud de asistencia técnica, y ni siquiera informó de las averías.

Debemos señalar en primer lugar en relación a Panrico que el recurso no solo no desvirtúa en absoluto las valoraciones efectuadas en la sentencia recurrida, que se asientan en los medios de prueba analizados a los que también se refiere el escrito de oposición y a los que nos remitimos, sino que tergiversa por completo el hecho en que pretende sustentar el recurso.

Así, manifiesta que EMO contactó con Multivac ya en fecha 9 de marzo de 2009, lo que vendría a reconocer la propia contestación a la demanda (pg. 14).

Sin embargo, si acudimos a lo que supuestamente reconoce Multivac Alemania podemos comprobar que lejos de representar falta de diligencia alguna por su parte, expone la desatención de la propia EMO. De este modo, señala la citada comunicación telefónica, pero añadiendo después que se ofreció el envío inmediato de cilindros, indicando que los cilindros defectuosos debían enviarse de inmediato a Alemania para analizarlos. Y añade la contestación a la demanda que no es hasta el 5 de mayo de 2009, casi dos meses más tarde, cuando EMO informa que van a precisar 5 cilindros y que va a devolver los defectuosos. Esto es lo que valoró acertadamente la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a Precocinados Fuentetaja el recurso simplemente reproduce las alegaciones de la demanda. La sentencia valora adecuadamente los hechos, en cuanto lo relevante es la asistencia técnica que preste Multivac y de los correos electrónicos a los que se refiere la sentencia (ff. 349 y ss.) se desprende que se actuó con total diligencia y no existió reproche alguno por la atención al cliente.

Como hemos señalado, el recurso no desvirtúa los fundamentos de la sentencia relativos a Famila, a los que nos remitimos.

Hemos de añadir que lo expuesto no solo se refiere a actos aislados y puntuales sino que además no se acredita incumplimiento alguno de las obligaciones de Multivac, por lo que resulta injustificada su inclusión en los hechos que sustentan el ilícito concurrencial.

3. Los hechos tercero y cuarto del referido bloque de hechos se refieren a retrasos en la entrega de maquinaria y retraso en la maquinaria destinada a 'El Pozo'.

4.

Considera la sentencia que únicamente informó Multivac de un posible retraso de dos o tres semanas y añade que en cualquier caso se trataría de un hecho puntual.

El recurso destaca que hubo retrasos en la entrega de maquinaria y que la sentencia prefiere omitir su finalidad, que añade la propia recurrente manifestando que se pretendía que los equipos fueran vendidos no por EMO en 2008 sino por Multivac España en 2009.

El recurso resulta inconsistente. No tiene sentido alguno que en el curso de la vigencia del contrato, del que recordemos que se beneficia no solo el distribuidor sino especialmente el fabricante, dada su naturaleza, y desde mediados de 2008, Multivac provoque retrasos con el riesgo de perder clientes, y ello porque al final esas mismas ventas, como si fueran intercambiables, pudieran ser realizadas al año siguiente por Multivac España. Sencillamente el argumento no tiene pies ni cabeza y además sobre una cuestión estrictamente contractual la recurrente acaba realizando un juicio de intenciones.

Al margen de que se trate de prestaciones estrictamente contractuales, la comunicación de los posibles retrasos (f. 287) se dirige a todas las filiales y distribuidores de Multivac, por lo que no puede entenderse ninguna actuación premeditada contra EMO, con una supuesta finalidad carente de sentido.

5. Se refiere a continuación la sentencia a la negativa de acceso a la extranet de Multivac Alemania, hecho que considera no acreditado. Multivac sostiene que EMO nunca tuvo acceso a la extranet y por lo tanto no se comprende qué grave problema operativo podría ocasionarle.

El recurso prescinde por completo de los argumentos de la sentencia, a los que nos remitimos, para considerar que este hecho, sin otra trascendencia que la meramente contractual, se acredita por un certificado de la propia EMO y la declaración de su Director Comercial.

6. En el correlativo apartado analiza la sentencia la 'ocultación (cuando no alterar injustificadamente sin previo aviso) de precios de las piezas de recambio' a finales de 2008 y durante 2009. A este respecto señala la sentencia que desde mediados de 2008 la actora ya había formalizado contrato de distribución con un competidor de Multivac, la entidad SEALPAC, lo que permitía que accediera a una información confidencial frente a un distribuidor de la competencia.

Señala el recurso que la búsqueda de una alternativa de distribución era garantizar la continuidad de la compañía y que el Director comercial de EMO reconoció contactos con SEALPAC durante 2008, que se formalizaron en un nuevo contrato en 2009. Concluye señalando que Multivac Alemania llevó a cabo estas conductas durante la vigencia del contrato en 2008 coadyuvando Multivac España a partir de 2009.

Reitera Multivac Alemania los argumentos expuestos en su contestación a la demanda y se remite a lo expuesto en la sentencia.

Debemos destacar en primer lugar que durante la vigencia del contrato la ocultación de precios hace referencia a una de las obligaciones derivadas del mismo, incluida en la estipulación 6.5 del contrato de 16 de marzo de 2001, cual es la de comunicar las modificaciones de precios al distribuidor con tiempo suficiente.

Lo que se plantea como ilícito concurrencial no refiere otro hecho que aquel que se incluye en las prestaciones contractuales exigibles a cada una de las partes vigente el contrato, lo que no trasciende de la denuncia de posibles incumplimientos en relación a esas recíprocas prestaciones.

Por otra parte ya durante la vigencia del contrato quedaba constatado que EMO había concluido un acuerdo con SEALPAC competidor de Multivac. Y ello se pone de manifiesto al difundir dicho acuerdo EMO en noviembre de 2008 (f. 317, T. II) señalando que será el distribuidor de SEALPAC a partir del 1 de enero de 2009. No consta el momento en que se concretase el acuerdo.

Es evidente que ya durante 2008 podía adoptar Multipac medidas defensivas ante la constancia de un acuerdo de EMO con su competidor. Y es evidente desde luego que también ello estaría justificado en 2009, ya concluida la relación.

No se pretende reprochar a EMO el que busque alcanzar un nuevo acuerdo de distribución. Pero desde luego tampoco puede impedirse a Multivac que adopte medidas defensivas en esta situación siempre que sean proporcionadas y estén justificadas, como es el caso.

Toda compañía, incluso cuando goce de posición de dominio, está legitimada para defender sus intereses comerciales cuando considere que pueden verse afectados, pero solo se encuentra justificada la adopción a tal efecto de medidas que puedan considerarse razonables y proporcionadas [ Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands Company, asunto 27/76 , 188-192, entre otras muchas]. Estas observaciones son extensibles en realidad a las justificaciones que pretenden ofrecerse en relación a los ilícitos concurrenciales.

Por ello entendemos que el hecho de que Multivac pretenda mantener sus precios reservados frente a un competidor y su inminente distribuidor, sobre un acuerdo ya suscrito en 2008, y efectivo, después, a partir de enero de 2009, es una conducta justificada.

Debemos añadir que la demanda solo se refería a las alteraciones de precios en relación a un hecho concreto que califica 'paradigmático' (pg. 43) sobre una pieza de recambio. Se remite al documento 44 de los acompañados a la demanda.

Sin embargo, si observamos dicho documento, se trata de un correo electrónico de 23 de junio de 2009 en el que se pone de manifiesto que la factura enviada no es correcta, requiriendo una nota de abono.

Sobre este hecho no es posible sustentar ilícito concurrencial alguno, debiendo limitarse los términos del recurso a la situación fáctica fijada por el actor en su demanda. Hemos de añadir que las alegaciones sobre política de precios solo se sustentan en la propia certificación del administrador de EMO (Doc. 43 de la demanda, f. 304.).

7. El apartado sexto de la sentencia se refiere, dentro de este conjunto de hechos de los que se desprende un ilícito del artículo 5 LCD , según su redacción anterior a la vigente, a la negativa de acceso al stand de Multivac Alemania en la feria de maquinaria de embalaje en París, celebrada en noviembre de 2008.

Considera la sentencia que la negativa estaba justificada por la posición de distribuidora de la competencia que había asumido EMO respecto de SEALPAC.

Señala la recurrente que había asistido históricamente a dicha feria de la mano de Multivac Alemania y en el contexto de la edición de 2008 se acercó al stand que regentaba Multivac Alemania con el fin de reunirse y tratar sobre la prestación de servicios en España y el responsable del stand denegó a los representantes de EMO el acceso al stand. Añade que en esa fecha (18 de noviembre de 2008) EMO no distribuía aún los equipos de SEALPAC.

En su escrito de oposición señala Multivac Alemania que en esa fecha ya se anunciaba EMO como futura distribuidora de SEALPAC y que faltaba menos de mes y medio para finalizar la relación contractual, por lo que resultaba torticero intentar captar potenciales clientes de Multivac.

Hemos de reiterar que solo un día después de estos hechos EMO hace público el acuerdo que había alcanzado con SEALPAC (f. 317, T II) competidor directo de Multivac, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto, al margen de que carece de relevancia como ilícito concurrencial el que los representantes de EMO tuvieran interés en 'reunirse y tratar de la prestación de servicios en España' y no se comprende qué es lo que habría de tratarse en París cuando las partes ya mantenían negociaciones sobre la terminación del contrato.

8. Se refiere la sentencia en el último de los apartados del grupo de hechos a la 'ocultación de maquinaria ya referenciada en los catálogos de Multivac Alemania en 2008' en relación a una máquina nueva y que se expuso en la citada feria. Considera la sentencia tal máquina comenzaría a comercializarse en 2009, por lo que la falta de información se justificaba por el fin de la relación de distribución.

Señala al respecto el recurso que Multivac Alemania ocultó intencionadamente la disponibilidad de la máquina modelo T-100 durante el 2008 con el objetivo de frustrar las ventas de EMO y reservarlas para Multivac España en 2009.

Se remite el escrito de oposición de Multivac Alemania a lo que recoge la sentencia, dado que esta máquina estaría disponible en el mercado a partir de 2009.

Al margen de que no se entiende que Multivac Alemania tuviera intención de dejar de captar clientes en 2008 y de procurar las ventas de productos, como si los clientes esperasen a 2009, la máquina estaría disponible en ese año 2009, cuando había concluido la relación de distribución. El recurso se limita a señalar lo expuesto sin desvirtuar los fundamentos de la resolución recurrida.

Para concluir hemos de señalar que los hechos a los que nos hemos referido se exponen siguiendo la técnica de la 'bola de nieve', a fin de que, como un conjunto, surja de ello el ilícito con expresiones grandilocuentes como que 'la gravedad y real magnitud de las conductas obstativas se revela con toda claridad del análisis conjunto'. La técnica resulta inaceptable cuando el legislador articula los ilícitos sobre tipos concretos, incluyendo el artículo 5 LCD - actual artículo 4 - que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en otros preceptos (entre otras muchas, STS de 15 de julio de 2013 ), especialmente cuando la Ley efectúa tipificaciones muy restrictivas, y no se convierte en cajón de sastre para evidenciar los perversos propósitos del supuesto infractor, como idea global de ilicitud que se deriva por acumulación, de manera tan extenuante como inconsistente.

Y mucho menos comprensible resulta que de estos hechos aislados e incluso puntuales se acabe atribuyendo a las demandadas la pérdida de ventas en 2008, incluso cuando alguno de esos hechos no guarda la menor relación con las hipotéticas ventas que pudieran efectuarse, con absoluta desconexión entre el supuesto acto ilícito y el daño.

Y por lo que respecta a la cuantificación de los supuestos daños, la comparación de ejercicios 2007 y 2008 se efectúa sobre pedidos y la necesidad de que las ventas de 2008 al menos igualasen a las de 2007 se asienta en la comparación con la evolución de otras marcas, de manera que se extraen conclusiones sobre una comparación no homogénea, como si todos los productos evolucionasen en el mercado por igual. Y en todo caso resulta inconsistente que Multivac Alemania vaya a perder ventas voluntariamente por casi cuatro millones de euros (diferencia de importes sobre pedidos entre 16,5 millones de euros en 2007 y 12,5 millones de euros en 2008) solo para perjudicar a EMO. El argumento es absurdo, salvo que se piense en clientes cautivos que no tendrían más remedio que esperar a adquirir los productos en 2009 a la filial del fabricante, lo que resulta todavía más absurdo. La acción indemnizatoria por supuestos actos de competencia desleal se convierte así en un instrumento para compensar la terminación del contrato de distribución.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EQUIPOS PARA MANUTENCIÓN Y OBRAS, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.