Sentencia Civil Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 294/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 294/2013
Autos nº 722/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de abril de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 722/2012, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Cristina ,
representada por el Procurador Dª Sofía Hernández Morera, y asistida por el Letrado Dª Carmen Sevilla
González, contra D. Epifanio , representado por el Procurador Dª Elena González González, y asistido por el
Letrado D. José Luis Langa González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Jueza Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 13 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Sofía Hernández Morera , en nombre y representación de Dª Cristina , bajo la dirección letrada de Dª Carmen Sevilla, contra D. Epifanio representado por el Procurador D.ª Elena González y bajo la dirección letrada de D. José Luis Langa siendo parte el Ministerio Fiscal y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges.

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado 2- Queda disuelta la sociedad de gananciales 3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor habida del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo 4.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 240 #, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de Abril de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante combate en su recurso el pronunciamiento sobre atribución de guarda y custodia de la hija menor Purificacion a la madre, a través de seis alegaciones, en observancia fiel de lo dispuesto en el art. 458.2 LEC , en la redacción dada por el apartado décimo-segundo del art. 4º de la Ley 37/2011 , para la agilización procesal.



SEGUNDO.- De estructura palindrómica, el recurso se encabeza y finiquita con un idéntico ruego: que se otorgue la custodia compartida a ambos progenitores (vide alegación primera y suplico), con invocación inferida del art. 92CC citado en reconvención.



TERCERO.- En la alegación segunda se denuncia infracción del art. 218.2 LEC , por vulneración del deber de motivación, y se escribe que la juez no da ninguna razón para otorgar la guarda a la madre (sic).

Ello no es cierto. En la sentencia se dan las siguientes: No hay acuerdo entre los padres.

Se opone el máximo velador del menor: el MºF.

A fecha de su dictado, Purificacion tenía 4 años, y llevaba conviviendo, solo con la madre, uno y medio.

En mayo del año 12 suscribieron ambas partes convenio regulador con custodia a favor de la madre y amplias visitas del padre (llegó a presentarse ante el juez, mas el padre no llegó a ratificarlo).

El horario laboral del padre, a la fecha del juicio, no era el mas adecuado para la guarda conjunta (el mismo reconoce que trabaja en un club deportivo de la mañana a la noche, cual obra grabado).

Lo mejor para la niña, consideración suprema, escribe la juzgadora: si hasta ahora el régimen de facto con amplias visitas del padre ha transcurrido sin una sola incidencia, ¿para qué cambiarlo?

CUARTO.- En la alegación tercera se alega la idoneidad necesaria de ambos progenitores, en relación con la STS de 22 de julio de 2011 .

Nada que escribir al respecto, salvo que la sentencia apelada reconoce, en efecto, tal idoneidad de ambos para atender a la pequeña (¿acaso sería normal que un padre fuera inidóneo para cuidar a su hija?), pero no llega a entender, por las razones expuestas, que, solo con la guarda compartida, se protege adecuadamente el interés superior de la misma ( art. 92.8 in fine). Estamos totalmente de acuerdo con la parte transcrita de la STS en el sentido de que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales debe ser la norma, pues así se recoge en el art. 154 CC , y lo desarrolla la sentencia apelada en el FJº II.2.



QUINTO.- En la alegación cuarta se escribe que las resoluciones judiciales deben fundamentarse en criterios de racionalidad, y no en meras hipótesis como el horario laboral del padre, que puede cambiarse o flexibilizarse (sic).

En este apartado solo cabe decir que la hipótesis es el cambio, no al revés.



SEXTO.- Las alegaciones quinta y sexta, por último, aluden a cuestiones de prueba (denegadas y sobre hechos nuevos) resueltas por Auto de esta Sala de 8 de mayo de 2013 .

Desde el punto de vista procesal sí es conveniente recordar que la demanda la formuló la madre, y que el padre no aportó ni pidió el dictamen de especialistas a que alude la norma.

Vistos los preceptos legales citados, el art. 398 LEC , y demás de general y pertinente aplicación al caso elevado, y sus especiales carácterísticas:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Epifanio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la misma, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.