Sentencia Civil Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 204/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 204 (Deducciones por doble imposición internacional IRPF ejercicio 2017) 15

PROCEDIMIENTO Calificación concursal PC abreviado 27/13

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº178/15

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a catorce de septiembre del año dos mil quince

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos sobre calificación concursal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el afectado por la calificación, D. Eduardo , representado en este Tribunal por el Procurador Dª . Eva Miguel Jordán y dirigido por el Letrado D. Mariano José Hernández Rico; y como parte apelada el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal de la Concursada, dirigida por el Letrado D. José Antonio Gómez Calafat, que han presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 27/13, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'1.ñ Calificar como culpable el concurso de Auxiliares del Calzado S.L. 2.- Determinar como persona afectada por esta calificación la del administrador social don Eduardo . 3.- Inhabilitar a don Eduardo durante dos años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. 4.- Condenar a don Eduardo a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener sobre el concurso y a responder con su patrimonio por importe de ochenta y ocho mil ciento treinta y un euros y ocho céntimos (88.131, 08 Â?). 5.- Se condena en costas a don Eduardo .'.

Solicitada aclaración sobre el recurso y tiempo para su formulación, se dictó Auto en fecha 27 de febrero de 2015, formulándose la oportuna aclaración.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 18 de mayo de 2015 donde fue formado el Rollo número 204/M-71/15 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2015, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia acoge la pretensión de culpabilidad propuesta por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal y, consecuentemente, formula una declaración de condena a los efectos anexos a dicha calificación contra el administrador único de la sociedad concursada, Auxiliares del Calzado S.L.

Se sustenta dicha declaración de culpabilidad en la apreciación tanto de una conducta dolosa o gravemente imprudente generadora o agravatoria del concurso - art 164-1 LC - como por razón de la concurrencia de los supuestos de culpabilidad a que se refieren los números 164-2-1 -irregularidades contables relevantes- y 164- 2-5 LC -salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos-.

El recurso de apelación que formula el afectado por la calificación hace referencia de forma diferenciada a concretos hechos para cuestionar la Sentencia. Ahora bien, no cuestiona todos los que sustentan la declaración de culpabilidad que se contiene en la Sentencia, circunstancia determinante de la confirmación de culpabilidad y la afección general sobre el administrador de la concursada.

En efecto, el fundamento de derecho tercero contempla la calificación de culpabilidad sobre la base de la existencia de hechos encuadrables en el marco de las irregularidades contables - art 164-2-1 LC -, hechos que como recuerda y resume el apelante en el punto 4º de sus alegaciones son la '...incorrecta aplicación de la amortización contable, y no correlación entre Libro Mayor y Libro Diario'.

Pues bien, como ha señalado la jurisprudencia, entre otras,la STS de 21 de mayo de 2012 , la calificación de culpabilidad en el caso de los supuestos contemplados en el número dos del artículo 164 LC , no depende de la conducta dolosa o gravemente culposa del deudor o de sus representantes legales hubiera producido como resultado la generación o la agravación de insolvencia del concursado, pues en el caso del número dos del 164 LC '...lacalificaciónes ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.'. Y añade: 'Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso secalifiquecomo culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquellacalificaciónpor sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.'.

Consecuentemente, dejar como hecho intangible el que se configura como base en la calificación dada en la Sentencia de instancia de irregularidad contable determinante de la calificación de culpabilidad por ser relevante supone, por la regulación y naturaleza misma del recurso de apelación que exige no sólo la exposición de las alegaciones en que se basa la impugnación - art 458 LEC - sino en el hecho de que su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum' artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-, no pudiendo la sentencia que lo resuelva perjudicar al apelante - prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 4 , antes citado -, decíamos, delimitar el objeto del recurso a sólo parte de los hechos que sustenta la calificación de culpabilidad supone conforme a la doctrina expuesta, que la calificación de culpabilidad es igualmente inalterable por este Tribunal, con lo que ello significa de análisis respecto de los hechos que sí cuestiona el apelante, sólo desde la perspectiva y a los solos efectos de las consecuencias patrimoniales -punto 6º del recurso-, que son las que se vinculan a la estimación parcial del recurso.

Analizaremos por tanto cada uno de los planteamientos que formula el apelante siguiendo su orden pero con la perspectiva ya explicitada en este fundamento.

SEGUNDO.-En relación a la cláusula general contenida en el 164-1 LC, el hecho determinante para la Sentencia que se recurre ha sido la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo, derivada de dos actas de infracción, de 17 de octubre y 2 de noviembre de 2011, por razón de la existencia de 17 trabajadores no dados de alta en la Seguridad Social. Estas actas han supuesto una sanción económica global de 57.618 euros que el Juzgado ha considerado económicamente relevante, atendidos activo y pasivo de la sociedad concursada, y en tanto derivada de la conducta dolosa del empresario, efectivamente agravatoria del concurso, completando la tipificación del precepto concursal citado.

En su recurso el administrador afectado por la calificación, Sr. Eduardo , aduce que la Sentencia no ha tomado en consideración que cada acta de infracción ha sido distinta cuantitativamente pues la primera lo fue por 9.378 euros por falta de alta en la Seguridad Social de tres trabajadores, dos de ellas de un año de antigüedad y otra de nueve meses, mientras la segunda acta, por importe de 48.240 euros, lo ha sido por falta de alta de 14 trabajadores, doce de ellos con una antigüedad de un día y otros dos de cinco días, siendo así que conforme a la doctrina del Tribunal de Alicante - Sentencia de 18 de junio de 2010 - lo que infringe las normas elementales de conducta de un empresario ordenado y leal es no afiliar ni dar de alta a los trabajadores durante varios años, siendo así que en el caso dicho criterio en caso alguno sería apreciable respecto de la sanción más relevante desde un punto de vista económico motivada por una conducta no dolosa ni ocasionada con culpa grave sino por simple negligencia o culpa leve, no bastando para acoger el requisito del dolo o culpa grave a partir sólo del contenido del acta de infracción, por lo que no estando probado el requisito intencional, no debería acudirse al 164-1 LC, que no puede integrarse por el resultado económico de la segunda acta de infracción dada su pequeña cuantía, concluyendo su motivo el apelante señalando que en todo caso, no se ha motivado la incidencia de la sanción global en la causación o agravación del concurso.

Posición del Tribunal.

Hay infracción y el infractor de los deberes es el empresario al vulnerar la normativa laboral de raíz. Y la infracción existe sea más o menos extendida en el tiempo, siendo sancionable desde la perspectiva del 164-1 LC si genera o agrava la insolvencia, lo que ocurre por razón de las consecuencias económicas que la infracción tenga.

En el caso tales consecuencias se han producido y ello por una conducta dolosa y fraudulenta de los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social que se han visto infringidos en los periodos de tiempo de que se trata sólo porque intervino la inspección. Si tenía trabajadores sin afiliar de un año y otros de nueve meses, la lógica aplicada a una conducta actual permite concluir que los nuevos trabajadores correrían la misma suerte que los previos. Hay dolo y no culpa grave, porque todo empresario conoce (debe conocer) la relación laboral y el deber que se deriva de la contratación para con los trabajadores y la Seguridad Social.

Y que el importe de la infracción es relevante a los efectos de considerar que agravó e incluso generó el concurso resulta, primero, del propio reconocimiento en la solicitud de concurso -memoria- de la imposibilidad de atender las deudas con la Seguridad Social por un importe no muy superior a la cifra de la infracción, de casi setenta y tres mil euros, siendo uno de los motivos de la propia solicitud del concurso y, en segundo lugar porque el importe sancionador impuesto sí es relevante respecto del activo y pasivo de la sociedad, del activo, porque la cifra de la sanción supera en cuatro veces el activo de la sociedad -11.649,67 euros- y, respecto del pasivo, porque representa más de una quinta parte del mismo -272.376,41 euros-.

TERCERO.-Cuestiona seguidamente la recurrente de los hechos que motivan la culpabilidad por irregularidades contables relevantes - art 164-2-1 LC - en la Sentencia de instancia, lo relativo a la amortización de activos.

Lo que califica como irregularidad contable relevante la Sentencia es la amortización hecha el día 31 de diciembre de 2012 por importe tal que deja en valor 0 la maquinaria, el mobiliario establecimiento nave, todo ello sin atender al valor residual aunque cesara la actividad y sin que se hubiera hecho amortización alguna los dos ejercicios anteriores.

En su recurso la apelante afirma que la aplicación por la concursada de una pérdida de valor de sus activos por la finalización de actividad responde al principio contable de empresa en funcionamiento recogido en el Plan General de Contabilidad RD 1514/04, desarrollado en la Resolución ICAC de 18 de octubre de 2013 conforme a la cual, las empresas en liquidación o cese de actividad, aunque sean hechos posteriores al cierre del ejercicio, deben efectuar una valoración de los activos por el menor importe entre su valor en libros y su valor en liquidación, valor a obtener aplicando al valor contable la corrección de deterioro que corresponda, incluso dando de baja los activos cuyo importe no se espere recuperar.

Posición del Tribunal.

El empresario tiene el deber, desde que tiene en funcionamiento el inmovilizado material, de amortizar con regularidad dichos elementos. Si no lo hace, distorsiona la realidad contable de la empresa porque deja sobreestimados activos o, lo que es lo mismo, encubre pérdidas.

En relación a ello se articula la figura contable de la provisión por depreciación del inmovilizado material, si bien para que dicha provisión tenga sentido económico- financiero es preciso conocer los valores de mercado de los bienes integrantes del inmovilizado material a fin de compararlos con los valores contables. Y siempre que son menores, si el minusvalor no es recuperable por la generación de ingresos para cubrir costes y gastos, incluida la amortización -PGC, norma de valoración 2ª, apart. 5-, se ha de abrir una cuenta denominada 'provisión por depreciación del inmovilizado material' que aparece en el activo del balance con signo negativo dado que es una cuenta compensadora.

En el caso, la actuación contable efectuada es irregular. Lo es, en primer lugar, porque no ha habido regularidad en la dotación de provisiones, no habiéndose hecho ninguna en los ejercicio 2010 y 2011. En segundo lugar, porque como parte de esa irregularidad de falta de sistematicidad contable, se efectuó una provisión el día 31 de diciembre de 2012 de 55.584,73 euros de maquinaria, otra de 2.941,36 euros de mobiliario y otra de 11.299,29 euros de establecimiento nave por el total de los saldos de las cuentas de los inmovilizados material, dejando a valor cero tales elementos. Y finalmente, es irregular porque no hay justificación objetiva de tales provisiones, que son meramente contables, y que a la postre alteran sustancialmente la imagen financiera real de la empresa no obstante carecer de sustancia técnica la decisión de provisión por el total del inmovilizado al no haberla hecho por deterioro -como se reconoce en la propia memoria de las Cuentas Anuales- sino por hecho del cese en funcionamiento, cuando además no se había producido tal circunstancia, como igualmente consta en la propia memoria de las Cuentas Anuales, y por tanto, no es posible aplicar el valor de realización que en principio no es valor cero dado en el mercado ninguno de los materiales de que se trata pierde absolutamente todo su valor por esa mera circunstancia si no hay una concreta problemática técnica de deterioro material.

En conclusión, sin justificación alguna, se elimina un valor de activos mediante un apunte contable ficticio en tanto injustificado, lo que constituye la irregularidad contable de que se trata y que es relevante por cuanto altera de forma sustancial la imagen y valor de la empresa.

El motivo queda desestimado.

CUARTO.-Constituye el último motivo de apelación el relativo a la consideración de culpabilidad como supuesto contemplado en el artículo 164-2-5 LC -la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos en los dos años anteriores a la declaración del concurso-, que la Sentencia considera aplicable por la desaparición de bienes con un valor de adquisición de 36.826,77 euros, cifra que integra tanto la de 28.408,52 euros por activos absolutamente desconocidos, tanto en su adquisición como en su existencia real y disposición posterior- y 8.418,25 euros por activos adquiridos entre los años 2006 a 2009 que no se han encontrado.

El apelante defiende su posición contraria a dicha calificación sosteniendo que la existencia de un vehículo en leasing cuyo pago consta contabilizado, aunque sea de modo incorrecto, desvirtúa la cifra de 28.408,52 euros, señalando en cuanto al resto que se trata de bienes sin valor realizable que fueron dados de baja del balance.

Posición del Tribunal.

La desaparición de bienes (en la hipótesis formulada) no puede calificarse de 'salida fraulenta' sino de alzamiento, pues lo que trasluce el escamoteo patrimonial no es otra cosa que la sustracción u ocultación de bienes. Frente a esta conducta, la salida fraudulenta de bienes implica siempre disposición que, en el caso, no forma parte de la hipótesis formulada ni, desde luego, consta, en relación a la parte del inmovilizado material cuya desaparición no se justifica y que se eleva a la cifra de 36.826,77 euros -doc nº 12 y 13 informe calificación-

Era por tanto más correcta la calificación que plantean tanto la administración concursal y el Ministerio Fiscal en su informe.

Ello no obstante, el Juez de instancia opta por la contemplada en el 164-2-5 y no por la del alzamiento tipificada en el 164-2-4 sin que ello impida la apreciación jurídica de la culpabilidad sobre la base de la más correcta calificación porque la jurídicamente apropiada se formula sin modificación del presupuesto de hecho ni de la consecuencia legal a él aparejada, en suma, sin producirse, como dice la STS de 18 de junio de 2012 , alteración de '...los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa', ya que resulta patente que el debate, sobre la base de una previa calificación alternativa que incluía la que consideramos jurídicamente apropiada -iura novit curia-, lo ha sido sobre la desaparición del inmovilizado se produce por la confrontación entre las cifras contabilizadas y la justificación de la disposición de parte del mismo.

Ceñida pues la cuestión a la efectiva desaparición de parte del inmovilizado, el argumento de la parte apelante es que, por un lado, no se ha tenido en cuenta un activo, un Jeep que fue pagado y luego vendido y, de otra parte, la baja de bienes del balance por pérdida de su valor. Sin embargo es lo cierto que, primero, la venta del Jeep sí fue tomada en consideración -doc nº 12 y 13 informe calificación- como parte de los bienes cuya salida aparecía justificada y, segundo, porque la desaparición de bienes no es un hecho contable -como pretende el apelante en relación a la baja del balance de bienes por importe de 8.418,25 euros- sino físico, siendo así que a la supuesta baja por pérdida de valor se ha sucedido su desaparición.

En suma, hay prueba plena del hecho base de la calificación con una simple operación de comparación entre el activo declarado a finales de 2012 por importe de 93.180,40 euros y el aportado al inicio del concurso, en mayo de 2013, con bienes por importe de 5.238,63 euros, con una justificación de salida de bienes - incluido el Jeep vendido por importe de 5.785 euros- por importe de 51.115 euros. Los bienes por el resto del valor no se hayan por la administración concursal ni el activo presente de la sociedad concursada ni justificada su disposición. Hubo por tanto alzamiento y con ello, razón de culpabilidad concursal.

El motivo queda desestimado.

QUINTO.-Desestimándose la totalidad del recurso de apelación, ninguna revisión de las consecuencias patrimoniales fijadas en la Sentencia resulta procedentes en tanto el apelante las hace depender, de forma expresa, de la estimación, total o parcial, del propio recurso de apelación -punto 6º recurso-, confirmándose en consecuencia la Sentencia en su integridad que ha tomado en consideración para fijar las consecuencias de la culpabilidad, tanto el importe de los bienes desaparecidos -con la moderación que introduce por razón del valor presumible de parte de ellos al tiempo de la declaración del concurso- como el de la sanción laboral, razones por las que no cabe al Tribunal sino su confirmación en tanto constituyen aquellos criterios, la objetivación de la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación irregular del administrador con directas consecuencias económicas para la sociedad regida.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de apelación ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -.

SÉPTIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por el afectado por la calificación, D. Eduardo , representado en este Tribunal por el Procurador Dª . Eva Miguel Jordán, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de fecha 16 de febrero de 2015 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a las partes apelantes.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander S.A., indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-