Sentencia Civil Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 185/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00178/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 185/15

En OVIEDO, a veintidós de junio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº178/15

En el Rollo de apelación núm.185/15, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio, que con el número 169/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Oviedo, siendo apelante-reconvenido DON Conrado , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a González-Izquierdo Castejón y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Gutiérrez Hevia; y como parte apelada-reconviniente DOÑA Aurora , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Paneque Cuevas; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Oviedo dictó sentencia en fecha 23/2/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Aurora contra Don Conrado y desestimando la reconvención formulada por éste, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 06 de mayo de 1989, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y la adopción de las siguientes medidas:

1º-. Se atribuye a Doña Aurora la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, Fermina y Rita , manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Se fija como derecho de visitas a favor de Don Conrado con sus hijas Fermina y Rita , en defecto de otro acuerdo entre las partes, el siguiente: los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio de las niñas hasta las 21 horas del domingo, uniendo los puentes y los días festivos y/o no lectivos que sean lunes y/o viernes; en el caso de que las niñas no cuenten con cama propia, las visitas se efectuarán los sábados y domingos alternos (en su caso, también los viernes y los lunes) de 11 a 21 horas, sin pernocta; y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, correspondiendo a la madre la elección de los períodos en los años pares y al padre en los años impares (en todos los casos con la salvedad antes indicada respecto a la pernocta de las menores); salvo las recogidas en el colegio, las menores serán recogidas y reintegradas en el domicilio materno, por el padre o un familiar autorizado por éste/a; ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijas por teléfono u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y en sus actividades escolares; no obstante la comunicación entre los progenitores se efectuará directamente entre ambos, sin la intermediación de las niñas.

3º.- Se atribuye a las hijas menores y a la esposa, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 , nº NUM000 de Llanera y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.

4º.- Don Conrado deberá abonar a Doña Aurora en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas Fermina y Rita , la suma equivalente al treinta por ciento (30%) de los ingresos que netos que por cualquier concepto perciba, con una cantidad mínima que deberá abonar en todo caso, de trescientos euros mensuales (300€/mes), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual; más la mitad de los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de sus hijas genere, siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente de los progenitores sobre su desembolso o con autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.

5º.- No ha lugar a la concesión de una pensión compensatoria a favor del esposo.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección.

Por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Gracia García, en nombre y representación de Aurora , presentó escrito solicitando la práctica de prueba documental, resuelto por Auto de fecha uno de junio del presente, del siguiente tenor literal:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Solicita la Procuradora Sra. García García en nombre y representación de DÑA. Aurora , al amparo de los dispuesto en el art. 460.2,3º , prueba en esta alzada consistente en oficio a la Tesorería de la Seguridad Social a fin de que se informe si D. Conrado , figura inscrito en los regímenes de la Seguridad Social, y en su caso, nombre de la empresa para la que presta sus servicios y ingresos netos que percibe por su trabajo, y basándose en que se trata de nuevas circunstancias de las que ha tenido conocimiento.

No es susceptible de admisión dicha prueba, pues de conformidad con el precepto citado la práctica de las pruebas en segunda instancia han de interesarse en el escrito de interposición u oposición, transcurrido éste precluye la posibilidad de proponer nuevas pruebas no siendo posible proponer prueba ilimitadamente máxime cuando como en este caso, el proceso está pendiente de deliberación, votación y fallo tras haberse resuelto la prueba propuesta tempestivamente, ni aún tratándose de materia de familia, no teniendo en este caso ni siquiera la configuración de la figura jurídica del hecho nuevo ( art. 286 LEC ), que ni siquiera es calificado de tal por la parte proponente que lo tilda de ' nueva circunstancia'. Pues la única posibilidad a dar entrada en segunda instancia a hechos sobrevenidos con base en el extremo 3º apartado 2 del art. 460 LEC es, en relación a hechos de relevancia ocurridos después de citarse sentencia en la primera o antes de dicho término, siempre que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad, y puedan alegarse y probarse con el escrito de interposición del recurso, pero no tiene cabida la prueba para hechos ocurridos con posterioridad a ese plazo. Teniendo la parte, de confirmarse y mantenerse en el tiempo las nuevas circunstancias alegadas la posibilidad de interponer un nuevo proceso por cambio sustancial y permanente de las circunstancias que determinaron unas medidas concretas de carácter económico.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra. García García en nombre y representación de Dña. DÑA. Aurora , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución'.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18/6/2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda presentada por DÑA. Aurora frente a D. Conrado y desestima la reconvención formulada por el demandado y declara la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 6 de mayo de 1989, que ha devenido firme, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando las siguientes medidas: atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, fijando un derecho de visitas a favor del padre, atribuyendo a las hijas y a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 , de Llanera; debiendo abonar D. Conrado en concepto de pensión de alimentos para sus hijas menores, la suma equivalente al 30% de sus ingresos netos, con una cantidad mínima de 300 euros; sin que haya lugar a la concesión de una pensión compensatoria a favor del esposo.

Recurre en apelación D. Conrado alegando infracción de las garantías procesales causante de indefensión al vulnerarse el art. 24 de la constitución por no haberse admitido la grabación de la conversación con la hija menor. Oponiéndose a las medidas acordadas en relación a la guarda y custodia de las hijas, el importe de la pensión de alimentos, así como la procedencia de la pensión compensatoria a favor del esposo.

SEGUNDO.-Se alega en primer término infracción de las normas y garantías procesales, por vulneración del artículo 24 de la Constitución , y 281 , 285 y 327 LEC , por no haberse admitido la grabación con la conversión de la hija menor. Denuncia que no puede tener acogida, por cuanto la parte propuso en esta segunda instancia la prueba que le fue denegada en la primera instancia, por lo que este tribunal al resolver sobre dicha prueba ya se pronunció en relación a lo indebido o no de la prueba de instancia, inadmitiendo, en este supuesto y en la alzada, la citada prueba tal como consta en el auto dictado.

Y ello debido a que las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese, además, que establece el artículo 465-4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación '.

TERCERO.-En la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014 , entre otras ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

La sentencia apelada desestima la petición de custodia a favor del padre, o subsidiaria de custodia compartida a ambos progenitores por semanas alternas, petición de custodia compartida que reitera en esta alzada el padre, y atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre. Se impugna la medida por el recurrente Sr. Conrado por estimar que en el presente supuesto la atribución de la guarda y custodia compartida es lo más adecuado para el interés de las menores.

Como con todo acierto se ha expuesto en la sentencia apelada, el criterio favorable del Alto Tribunal a la custodia compartida no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de forma automática, sino que exige valorar en cada supuesto en que se solicite, si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

Para ello el propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', en los litigios en los que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, y estos vienen recogidos ,entre otras, y por citar una de las más recientes en su sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de sus precedentes, criterios expuestos y recogidos en la resolución de instancia.

Con arreglo a esta doctrina es como debe ser examinado el recurso interpuesto, lo que conjugado con las pruebas de autos revisadas por este tribunal, conduce a rechazar el mismo y mantener la decisión de instancia de guarda y custodia a favor de la madre, sin que resulte aconsejable, en este caso, por el bienestar de la niñas, la concesión de una custodia compartida por ambos progenitores, pues sin negar que ambos están capacitados para asumir ese rol y desempeñarlo con adecuación, la estabilidad de las menores aconsejan el mantenimiento de la actual situación, pues las mismas se encuentran plenamente acomodadas en el hogar familiar, donde siempre han vivido e integradas en el entorno social y académico como lo evidencia su buena evolución escolar, y por el deseo manifestado de permanecer con su madre, sin que el chantaje emocional denunciado por el padre pueda acogerse pues la juez de instancia en la exploración practicada a la menor no apreció indicio alguno en tal sentido, acudiendo al colegio cercano a su domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , Llanera, en tanto que el padre reside en una vivienda alquilada en Pola de Lena, en la que según manifestó en su declaración no dispone de habitación propia para las niñas pese a sostener que su madre se fue al pueblo y solo reside en la vivienda por temporadas, al igual que otra hermana que vive en Turón, lo que supondría de suyo un evidente trastorno para la vida escolar y social de las menores al tener que desplazarse por semanas a residir a otra localidad tan distante de la habitual y de su colegio y donde reciben las clases extraescolares, y la falta de acreditación de una vivienda adecuada para residir, unido al hecho de la mala relación y nula comunicación entre los progenitores, por lo que ante la situación expuesta la guarda y custodia compartida no parece la opción más aconsejable para el interés de las menores, que es lo que debe primar, y por el que este tribunal debe velar.

Por lo que se debe mantener la guarda y custodia a favor de la madre, confirmando la resolución de instancia, así como el régimen de vistas allí establecido que tampoco fue objeto de recurso.

CUARTO.-Procede entrar a considerar otro de los motivos del recurso que no es otro que el concerniente a la pensión de alimentos, reiterando el apelante la procedencia de la minoración del importe de la pensión alimenticia que ha de abonar el padre. No discutiendo el importe fijado del 30 % de sus ingresos netos, con lo que muestra discrepancia es con la cantidad de 300 euros fijados como mínimo.

Sobre la cuestión debatida, alimentos de los hijos menores de edad, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del C. Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 , donde se dice que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores. Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil , esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, como es el caso como así lo manifestó el propio recurrente en la vista, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital.

La controversia que en su día se había suscitado en la llamada jurisprudencia menor, sobre la fijación de un mínimo vital, ha sido zanjada por la sentencia del TS de 12 de febrero de 2015 en la que, tras recordar que la obligación de dar alimentos adquiere un grado de particular exigencia cuando los acreedores son hijos menores de edad, en cuyo caso lo normal será fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante, añade el interés superior del menor no debe oscurecer que la falta de medios determina otro mínimo vital, el del alimentante, de manera que cuando este no puede atender sus propias necesidades de modo que son estas cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , los hijos habrán de accionar igualmente contra estos últimos. Ponderando todas las circunstancias concurrentes en cada caso.

Pues bien en el presente supuesto resultó acreditado que los ingresos del padre en la actualidad ascienden a la cantidad de 426 euros en concepto de subsidio por desempleo, sin que aparezca acreditado la existencia de otros ingresos o trabajos que pueda realizar, residiendo en una vivienda de alquiler por la que abona la cantidad de 304,02 euros al mes, por lo que la fijación del 30% de sus ingresos en concepto de pensión de alimentos para sus hijas, tal como se hace en la instancia es razonable, no siendo ni siquiera cuestionado este porcentaje por el recurrente, y que permitirá adaptar su importe a los mayores ingresos que pueda percibir.

Lo que sí impugna es la fijación de la cantidad mínima por importe de 300 euros al mes que deberá abonar en todo caso. En este punto, debe darse la razón al recurrente, pues a la vista de los ingresos que percibe en la actualidad muy inferiores a los percibidos meses antes cuando se fijaron las medidas provisionales, cobrando la prestación por desempleo, el abono de ese mínimo coloca al obligado a prestar alimentos en una situación complicada, al verse abocado a pagar periódicamente una cantidad de dinero para alimentos que le dejaría casi sin ingresos para afrontar sus más elementales necesidades vitales

QUINTO.- El último de los motivos de recurso es la no concesión a favor del recurrente de una pensión compensatoria con cargo a Dña. Aurora .

En la sentencia se han expuesto los requisitos reiterados por el TS para la concesión de pensión compensatoria. La duda que se plantea es si es posible apreciar el citado desequilibrio, en este caso cuando cada cónyuge ha desarrollado a lo largo de la vida matrimonial su profesión, si bien al momento actual el esposo se encuentra en desempleo frente al inicio por parte de la esposa de su trabajo como autónoma, y que entiende se encuentra en mejor posición económica. El TS se ha pronunciado al respecto en sentencia de 17 de julio de 2009 , citada en la de 19 de febrero de 2014 diciendo: ' en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, á consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Atendiendo a lo expuesto, no concurren los requisitos necesarios para entender que el divorcio produce en D. Conrado una situación de desequilibrio que deba paliarse con la concesión de una pensión compensatoria a su favor.

Pues habiendo ambos cónyuges trabajado durante los 25 años de duración del matrimonio, la situación de ingresos acreditada de ambos es muy similar, pues si bien D. Conrado se encuentra en la actualidad en el paro percibiendo el subsidio de desempleo por importe de 426 euros, la situación de la madre de Dña. Aurora es similar, pues habiéndose dado de alta como autónoma en fechas próximas en la declaración trimestral del IVA del cuarto trimestre del 2014, la suma de gastos supera a los ingresos, y no consta que su situación empresarial haya mejorado notablemente en estos meses, que le asegure un nivel de ingresos notablemente superior al del Sr. Pulgar, que ocasione en éste un desequilibrio por razón de disparidad de ingresos, ni que haya percibido otras cantidades o beneficios, generados constante matrimonio que le haga tributario de esta pensión.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González-Izquierdo Castejón en nombre y representación de D. Conrado contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 9 de Oviedo en los autos de divorcio contencioso nº 169/2014, que se CONFIRMA con la salvedad de manteniendo el importe de la pensión de alimentos de las hijas en el 30% de los ingresos de D. Conrado , se deja sin efecto la cantidad mínima a abonar de 300 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la resolución.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.