Sentencia Civil Nº 178/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 40/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00178/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 40/2015-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------
En A Coruña, a uno de junio de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos
de división judicial de herencia núm. 523/2012 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 2
de Ferrol , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 40/2015 , en los que es parte como apelante-
impugnada , la demandada, DOÑA Camila , provista del documento nacional de identidad nº NUM000
, con domicilio en CARRETERA000 - DIRECCION000 , Ferrol, representada por la procuradora doña
Raquel Bedoya Freire, bajo la dirección de la abogada doña Patricia Rodríguez Sanjosé; siendo parte apelado-
impugnante , el demandante, DON Edmundo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001
, con domicilio en CARRETERA000 , núm. NUM002 - NUM003 , Ferrol, representado por la procuradora
doña Fátima Pereira Santelesforo, bajo la dirección del abogado don Gustavo Piñón Carro; y siendo partes
apelados-impugnantes , los demandantes, DON Braulio , provisto del documento nacional de identidad
nº NUM004 , DON Efrain , provisto del documento nacional de identidad nº NUM005 , DOÑA Rocío ,
provista del documento nacional de identidad nº NUM006 y DOÑA María Antonieta , provista del documento
nacional de identidad nº NUM007 , todos con domicilio en CARRETERA000 , núm. NUM002 - NUM003
, Ferrol, que no se personaron en esta instancia; versando los autos sobre formación de inventario, partición
de herencia y adjudicación de bienes.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Presidenta DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil catorce, dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la oposición presentada por la procuradora Sra. Bedoya Freire, en representación de doña Camila , contra las operaciones divisorias realizadas por la Contadora Partidora doña Carlota en el cuaderno de fecha 03/05/2014, con los siguientes pronunciamientos: - La Contadora Partidora para elaborar un nuevo cuaderno con sujeción a los siguientes criterios: A) Debe hacerse correctamente la liquidación de la sociedad de gananciales de Jorge y Joaquina , tal y como se indica en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

B) No puede llevarse a cabo conjuntamente la partición y adjudicación de las herencias de Jorge y Joaquina y la liquidación del vitalicio de Rosendo .

El cuaderno debe contener, con la debida separación, los siguientes apartados: I) Liquidación de la sociedad de gananciales de Jorge y Joaquina : 1) Inventario; 2) Liquidación; 3) Adjudicación.

II) Herencia de Jorge : 1) Inventario; 2) Liquidación; 3) Adjudicación.

III) Herencia de Joaquina : 1) Inventario; 2) Liquidación; 3) Adjudicación.

IV) Vitalicio de Rosendo : 1) Inventario; 2) Liquidación; 3) Adjudicación.

C) Al transcribir las adjudicaciones en el testamento de Jorge a favor de su hija Camila se ha omitido el apartado d) 'La mitad del labradía denominado DIRECCION000 '. Deberá corregirse esa omisión.

D) Al llevar a cabo la liquidación y adjudicación de las herencias deberá tenerse en cuenta la previa liquidación de gananciales.

E) Deberán adjudicarse a Camila la integridad de la finca nº NUM008 del inventario (en la adjudicación de la herencia de Jorge ) y de la finca nº NUM009 del inventario (en la adjudicación del vitalicio de Rosendo ).

F) La finca nº NUM010 del inventario deberá adjudicarse pro indiviso a ambas partes, siempre y cuando se trate de un bien privado.

Si se tratase de un camino público no deberá adjudicarse a ninguna de las partes ni tenerse en cuenta su valor.

G) Los bienes no se adjudicarán al fallecido Conrado sino a la comunidad hereditaria de éste (los demandantes) H) La finca nº NUM011 del inventario es el monte 'Codesal'.

I) El cuaderno deberá contener los datos de los interesados en las herencias. También todos los datos de las fincas que sean necesarios para su correcta inscripción registral.

J) En el inventario que contiene el cuaderno, al indicar la valoración del bien 8, se indica 2.111,98 euros en lugar de la cantidad en la que lo ha valorado el perito: 2.115,98 euros. Deberá rectificar este error material.

- Una vez firme esta sentencia, entréguense los autos a la Contadora Partidora para la elaboración de un nuevo cuaderno.

- No se hace expresa imposición de las costas causadas por la oposición'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por el apelante-impugnado, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Bedoya Freire.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por personada y parte a la procuradora Sra. Bedoya Freire, en nombre y representación de doña Camila , en calidad de apelante-impuganda; y se tiene por personada y parte a la procurador Sra. Pereira Santelesforo, en nombre y representación de don Edmundo , en calidad de apelada-impugnante; y se tienen por no comparecidos en el presente recurso a los apelados- impugnantes, Don Braulio , don Efrain , doña Rocío y doña María Antonieta , toda vez que no se han personado en tiempo. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les corresponda. Por providencia de fecha 23 de marzo de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 05 de mayo del año en curso.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Se circunscribe el presente recurso de apelación únicamente a que en el cuaderno de la partidora, no se dispone lo necesario para que Doña Camila pueda acceder a las bodegas que se le adjudicaron (hoy vivienda y anexos), y porque no se le adjudica a la misma la finca registral NUM012 en su integridad, o subsidiariamente la parte de la misma que comprende el patio o era existente entre dichas construcciones y camino de acceso. Pues bien; en el caso sometido a la consideración de esta alzada debe partirse del 'prius' que en la diligencia de inventario ambas partes llegaron a un acuerdo en cuanto a los bienes gananciales de D. Jorge y Doña Joaquina , concretamente en el punto 9 en cuanto a las tres bodegas que actualmente forman la casa de la apelante (nº NUM002 de DIRECCION000 ) en el sentido de que la referida vivienda está construida sobre la finca inventariada con el nº NUM008 , que es la parcela nº NUM010 del plano general y la finca registral nº NUM013 y sobre la finca registral nº NUM012 (finca nº NUM011 del plano general), que es propiedad exclusiva de la cónyuge Joaquina . Se aclaró que la parte correspondiente al cónyuge D. Jorge en las tres bodegas se legaron a su hija Camila , y que se construyeron por la sociedad de gananciales pero en su mayor parte en terreno privativo de la esposa Joaquina , por lo que 'habrá de compensarse a los herederos de Joaquina por el terreno legado junto con las tres bodegas'.

Por ello; y a partir de tal pacto en la diligencia de inventario, no se comprende la postura de la recurrente que yendo contra sus propios actos pretende que se incorpore al inventario una finca registral NUM012 que no forma parte de las herencias cuya división es objeto del procedimiento, habiéndose admitido en el inventario que 'es propiedad exclusiva de la cónyuge Joaquina '.

A Dña. Camila se le legó la casa y las dos bodegas, no formando parte del legado las demás construcciones existentes en la finca registral nº NUM012 , propiedad de un tercero ajeno a la presente división, Dña. Joaquina .

Por ello, lo pretendido es imposible, que se le adjudique una finca ajena al caudal partible, fuera de tal acuerdo puntual, no pudiendo pretenderse la constitución de una servidumbre de paso por finca ajena.

En consecuencia, los oponentes entienden acertadamente que el acuerdo puntual alcanzado se limitó a la indemnización de la superficie ocupada a los herederos de Dña. Joaquina , pero sin ningún otro derecho sobre la finca registral nº NUM012 .

Quiérase o no, pese al problema planteado de acceso (dado que sin duda la fachada principal de la casa y galpón o garaje daba al camino y era en cuestión, que deberá en caso de no llegarse a un acuerdo llevarse de nuevo a los tribunales) la contadora-partidora no pudo hacer otra cosa, al estar limitada por la diligencia de inventario. Ya la sentencia apelada indicaba que dado que este proceso tiene por objeto la herencia de Joaquina , deberían haberse incluido en el inventario los bienes privativos de la misma, no solo los gananciales, 'pero las partes parece que lo han decidido así, porque en esos bienes privativos no tiene participación alguna la demandada. En cualquier caso, lo que no cabe de ningún modo es pretender que un bien privativo de la esposa (como se afirma por ambas partes que es la finca registral nº NUM012 ) figure en el activo de la herencia del esposo porque el heredero de Joaquina es su hijo Conrado '.

El recurso en consecuencia debe de ser rechazado, primero se pacta una indemnización por el terreno ocupado, pero ahora indicándose que no es posible la segregación pedirlo todo, siendo la finca ajena al caudal partible. Además como argumenta la contadora, ya con el valor de la casa que se le adjudica (94.000 #), se excedería de la parte que le corresponde en la herencia de su difunto padre D. Jorge (76.505,87 #).

La sentencia apelada no es incongruente, está motivada por la postura de las partes, y lo que no puede pretenderse tras el acuerdo alcanzado en el inventario, 'pacta sunt servanda' es que se le adjudique más de lo convenido.

El recurso en consecuencia debe de ser rechazado, y más allá de la finca nº NUM010 nada hay que adjudicar.



SEGUNDO. - En cuanto a la impugnación formulada, se solicita que no sean adjudicadas a Dña. Camila la totalidad de las fincas nº NUM014 y nº NUM009 del inventario, ante la posibilidad de segregación (antiguas fincas NUM010 y NUM011 ), siendo la voluntad del testador legar a su hija la parte destinada a huerta y no la finca integra, aumentando así las compensaciones en metálico. Las fincas nº NUM014 y nº NUM009 de acuerdo con el informe del Concello de Ferrol no son segregables y aunque lo fueron el art. 206.1º de la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural en Galicia , exige una serie de condiciones, como el compromiso expreso de no edificar en los lotes resultantes, y en la finca nº NUM008 ya hay construida una casa. Además la finca nº NUM009 se adjudicó a Dña. Camila por razones del vitalicio.

Por lo demás y a la vista de las circunstancias concurrentes, la solución adoptada por la contadora parece adecuada, pues los herederos han venido disfrutando de los bienes hereditarios legados a cada uno de ellos, como estimaron que debía hacerse. Camila construyó una piscina en la finca nº NUM009 y una fosa séptica en la nº NUM008 . En definitiva los bienes que integraron la herencia de D. Jorge le fueron adjudicados en la liquidación, junto con el crédito frente a su esposa para compensar el defecto de adjudicación, pronunciamiento que ya devino firme al no haber sido recurrido.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación e impugnación del mismo, conduce a imponer las costas al apelante e impugnante respectivamente, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación y de impugnación se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ferrol, de 21.Oct.2014 , con imposición de costas en esta alzada al apelante y al impugnante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.