Sentencia Civil Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 290/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00178/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0101073

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIGUENZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000308 /2014

Recurrente: BENITO ARNÓ E HIJOS, S.A.U.(EN LO SUCESIVO ARNÓ)

Procurador: SANTOS MONGE DE FRANCISCO

Abogado: JORDI COSTA LLOR

Recurrido: ASOCIACION COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000

Procurador: GEORGINA GONZALO BERMEJO

Abogado: FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª. MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 178/15

En Guadalajara, a uno de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 308/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza, a los que ha correspondido el Rollo nº 290/15, en los que aparece como parte apelante, BENITO ARNÓ E HIJOS, S.A.D. representado por el Procurador de los tribunales D. SANTOS MONGE DE FRANCISCO y asistido por el Letrado D. JORDI COSTA LLOR y, como parte apelada, ASOCIACIÓN DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 representado por la Procuradora de los tribunales Dª GREGORIA GONZALO BERMEJO y asistido por el Letrado D. JAVIER LOZOYA ALGORA, sobre reclamación de cantidad y condena de hacer y, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 29 de junio de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gregoria Gonzalo Bermejo en nombre y representación de Asociación Comunidad de Vecinos de DIRECCION000 , debo condenar y condeno a Benito Arno e Hijos S.A., a abonar a la actora la cantidad de 18.900 euros por el concepto de IVA de las rentas devengadas en los años 2004 al 2008 y a realizar las obras de reparación que se especifican en el informe pericial, aportado como documento nº 16 de la demanda, haciendo expresa imposición de las costas a la parte demandada, incluidos los honorarios de la perito Dª Adelina .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BENITO ARNÓ E HIJOS S.A.D. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, además, deberán entenderse completados por éstos.

Resumen de antecedentes.

La parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad por importe de 18.900 € como consecuencia del impago por parte de la demandada del IVA correspondiente a la renta de las anualidades comprendidas entre los años 2004 y 20008, según contrato de fecha 13 julio del año 2009. Igualmente sostiene en la demanda que la aquí recurrente ha incumplido su obligación dimanante de dicho contrato en lo concerniente a la ejecución de determinadas obras y está obligada a hacer frente a los defectos que padecen las mismas con sustento en el informe pericial aportado con la demanda.

La parte demandada opone a la acción ejercitada, la inexistencia de deuda por no haberse emitido la correspondiente factura de la que se derive el devengo del IVA. Subsidiariamente al pedimento anterior, que dicho IVA se compense con el IVA devengado y repercutido a la actora por parte de la demandada. La petición compensatoria se sustenta en la factura emitida por la aquí apelante a la actora de fecha 31 diciembre del año 2012. En relación con las obras que se dicen incorrectamente ejecutadas, niega en unos casos su vinculación con las mismas y, en otros, los defectos de ejecución que le atribuyen.

La juzgadora de procedencia dicta sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, frente a la que se alza la parte demandada a través de los distintos motivos con los que articula su recurso de apelación para solicitar la parte actora, por el contrario, la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Carente de fórmula impugnatoria aduce la recurrente con carácter principal y al socaire de la falta de aportación por la demandante de la factura correspondiente, que conforme al artículo 88 de la Ley 37/1992 , para que pueda repercutirse el IVA, debe emitirse la correspondiente factura. Subsidiariamente al anterior existía un IVA repercutido por la parte demandada a la actora que debería compensarse con el pretendido por la demandante. Apoya la recurrente su petición en el contrato de fecha 13 julio del año 2009 firmado por las partes. En su estipulación cuarta se contempla que para el periodo de 2004 a 2008, años en los que la mercantil arrendataria ha venido ocupando las subparcelas correspondientes sin pagar renta ni merced y sin ningún título de ocupación, se establece una renta de 18.000 € anuales. En la estipulación séptima se dice además que las rentas fijadas en el periodo transcurrido entre el año 2004 y el 2008 y que no han sido abonadas ascendentes por total a 90.000 €, serán compensadas a la arrendadora por la arrendataria mediante la realización de obras de renovación de las instalaciones. Invocando el artículo 75 apartado primero de la Ley del Impuesto cuando señala que al tratarse de ejecuciones de obra con aportación de materiales el impuesto se devenga en el momento en que los bienes se pongan a disposición del dueño de la obra, interesa como se ha dicho la compensación del IVA reclamado en la demanda con el devengado por las obras ejecutadas por la demandada en cumplimiento de la obligación asumida contractualmente. Se cita además la consulta vinculante V0813/2010 que a juicio del recurrente avalaría su pretensión impugnatoria.

(i).- Dice, entre otras muchas y exponiendo el criterio generalmente mantenido las AAPP, la SAP de León de 28 de Abril del 2011 lo siguiente: 'En cuanto a la cuestión de añadir a la suma adeudada el importe del IVA debe recordarse la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo que ha estimado la competencia de la jurisdicción civil en la materia cuando el objeto del debate planteado entre las partes tiene naturaleza civil y la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero ha declarado que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter accesorio respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la factura, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LA LEY 3625/1992) , del IVA, dispone que 'las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico- administrativa' ( sentencias de 9-4-1992, 27- 9-2000 y 2-10-2001 , entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la jurisdicción civil cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad. También la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden jurisdiccional civil y sí a la Administración determinar si una persona se halla sujeta al pago de un impuesto. En definitiva, decidir sobre la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - sentencia de 27 de septiembre de 2000 -. Mas concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió abuso de jurisdicción cuando la Sala de instancia entra a conocer como es de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso- administrativos en caso de que se plantease contienda judicial sobre ella, que es justamente lo que se ha hecho indebidamente en la resolución recurrida. En definitiva que el tema del IVA, como el de cualquier impuesto, pertenece a la Administración Tributaria y con recurso jurisdiccional en la vía contencioso-administrativo'.

Siguiendo la anterior doctrina jurisprudencial consideramos que la aplicación de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido es una cuestión ajena a la jurisdicción civil y el incumplimiento de requisitos fiscales no afecta a las relaciones civiles, puesto que las normas fiscales no pueden enervar el derecho reconocido o regulado en las civiles, ni autorizan otra cosa que la adopción de las medidas y correcciones disciplinarias en ellas establecidas y el importe del IVA ha de ser abonado por quien paga finalmente el concepto principal sujeto a tributación, del que dicho impuesto es un complemento accesorio. ( SSTS 30 diciembre 1986 , 7 febrero de 1994 y 26 de junio de 1995 ).

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que los conceptos adeudados por la actividad de la entidad acreedora se hallan indiscutiblemente sujetos al IVA y por tanto, deberá incluirse en la cantidad a pagar por la demandada, pues la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 )'.

Desde dicho planteamiento, con el que coincidimos, resultando incuestionable la procedencia de la reclamación de la actora por el concepto examinado, la cuestión de forma atinente a la emisión de la factura por exigencias de la normativa fiscal es materia ajena a este orden civil con el correlativo perecimiento del submotivo examinado.

En su otra vertiente pretende quien recurre compensar el IVA repercutido en relación con las rentas por la parte actora, con el devengado por las obras ejecutadas por la parte demandada y que constituirían la contraprestación al disfrute del bien sin pago de las rentas en el período comprendido entre los años 2004 y 2008.

Lo que, en síntesis, viene a sostener la parte demandada es que ha ejecutado las obras como pago en especie de la merced arrendaticia.

La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 del C.C la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez.

La demandada no tiene frente a la actora un crédito compensable constituido por el IVA que dice haber satisfecho con ocasión de las obras contractualmente estipuladas. La ejecución de las obras constituía la contraprestación contractual al disfrute del bien arrendado sin pago de la renta. Así las cosas- ello es lo determinante de la desestimación del motivo-, civilmente, la demandada no ha ejecutado las obras. Las obras fueron ejecutadas por terceros para la demandada ( a ello se refiere la juzgadora de instancia cuando razona en su sentencia que las diferentes mercantiles contratadas facturaron sus servicios directamente a la demandada ) y es la demandada como ordenante de tales obras quien las destina- como pago- a la extinción de la obligación de abono de la renta. No se trata de extinguir por compensación dos deudas recíprocas y concurrentes. La arrendataria disfruta del bien en determinado período sin abonar renta a cambio de las obras que contrata con terceros y de las que es ordenante y que luego destina como contraprestación al disfrute del bien sin abonar renta. No se trata, por tanto, como acontecía en el supuesto al que se refiere la Consulta Vinculante más arriba mencionada que se cita en el recurso, de que el precio del arrendamiento esté constituido en parte por las rentas y en otra parte por el importe de las obras de mejora a realizar por el arrendatario y que quedarían al término del arrendamiento en beneficio del arrendador. Se trata de que el arrendatario ha de ejecutar determinadas obras contratando con terceros por si y no en representación de la propiedad, 'abonando' después la merced arrendaticia con tales obras. A lo que se obligó la aquí recurrente consecuencia del contrato en su día firmado fue a la realización de determinados obras compensando con ellas el disfrute de las subparcelas sin abonar renta y sin título de ocupación. Consecuentemente y en este orden civil la prestación debida incluye el precio de tales obras comprensivo de cuanto a ellas resulte inherente- también- del pago del impuesto resultante de las mismas.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica la de infracción de los artículos 7 y 1258 del Código Civil . Infracción del artículo 24 de la Constitución Española : error en la valoración de la prueba. La doctrina de los actos propios y el ejercicio tardío de los derechos. En el desarrollo del motivo se dice que la juez razona en la sentencia que la demandada debe responder de incumplimiento contractual consecuencia de la defectuosa ejecución de las obras realizadas por terceros. Discrepando de dicha conclusión se cuestiona la misma en primer lugar por considerar que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba. En segundo lugar por vulneración de la doctrina de la buena fe contractual y de la proscripción del abuso de derecho.

1.- Comenzando por la obra número 2 sostiene el recurrente que no tuvo conocimiento del acuerdo en su momento alcanzado con fecha 15 abril del año 2009 entre el Ayuntamiento de Atienza y el propietario del solar.

Revisadas las actuaciones, concretamente el informe pericial que como documento número 15 se acompaña a la demanda, podemos concluir que si bien el estado de las obras ejecutadas es correcto, sin embargo, no se acomoda lo ejecutado al acuerdo alcanzado con fecha 15 abril del año 2009. Así las cosas la sentencia que acoge la partida examinada en función del informe pericial de precedente mención, estima la pretensión actora por considerar que la demandada conoció el acuerdo de fecha 15 abril del año 2009 y sin embargo ejecutó la obra de forma distinta a lo convenido. Revisada la prueba practicada discrepamos de lo razonado en la instancia. Si acudimos a los fundamentos de derecho de la sentencia inmediatamente advertimos que la juez presume que la demandada conocía el acuerdo por haber resultado acreditado en el acto de la vista que se hizo entrega del mismo al constructor. A partir de ello y habiendo abonado la obra la demandada, en cumplimiento del contrato suscrito con la actora debía velar por su efectivo cumplimiento y por consiguiente la considera responsable. Ahora bien el cumplimiento de las obligaciones que concernían a la demandada ahora recurrente por mor del contrato en su día firmado con la actora en el particular de la obra que ahora nos ocupa, exige que previamente la demandada conociera del acuerdo controvertido de fecha 15 abril del año 2009 siendo lo cierto que no obra en las actuaciones prueba contundente que lo constate. Revisado el documento que como anexo número dos se acompaña al informe pericial, inmediatamente advertimos que en el acto no interviene la demandada. En otro orden de cosas, la circunstancia de que conociera dicho acuerdo la constructora contratada por dicha demandada como así lo asevera en el acto del juicio don Ceferino en su condición de secretario de la asociación demandante, no significa que la constructora transmitiera el hecho a la demandada. Llegados a este punto el único dato objetivo del que disponemos es la manifestación del testigo referido cuando afirma que se lo dijo a la constructora. Presumir a partir de tal supuesto conocimiento que dicha constructora lo transmitió a su vez a la demandada no es una presunción suficientemente fundada, máxime, cuando no nos consta advertencia alguna en la ejecución de la obra que evidencie que la demandada fue informada de la existencia del acuerdo y de la ejecución divergente del mismo. Resultando por consiguiente que la obra se llevó a efecto correctamente tal como resulta del informe pericial y no acreditado que la demandada tuviera cabal conocimiento del acuerdo de fecha 15 abril del año 2009, estimaremos en este punto el recurso de apelación.

2.- Respecto de la obra número 4 invoca el recurrente error en la valoración de la prueba pericial. Sostiene, en síntesis, cuestionando el informe pericial aportado con la demanda y en función del que incorpora la parte demandada, que no ha resultado acreditado que el espesor del muro alcanzara en toda su extensión únicamente 15 cm. Que tal ancho, insuficiente, únicamente resulta acreditado en el lugar donde se realizó la excavación para ver el ancho de dicho muro teniendo éste, en general, un estado correcto.

(i).- Respecto de la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Como señala la SAP de Las Palmas de fecha 6 de junio del año 2.006 'Todo lo precedentemente relatado permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador - Tribunal Supremo 1.ª SS. 19 octubre 1982 , 13 mayo 1983 , 30 marzo 1984 , 9 octubre 1989 y 24 septiembre 1994 , entre otras muchas-, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica» - Tribunal Supremo 1.ª S. 2 diciembre 1994 - y, de otro, porque el citado artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.'

Asimismo la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 14-11-2005, nº 549/2005 , que hace un recorrido sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C .), derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, en la que se citan como exponentes, entre las más recientes, las STS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10 - 99, 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), en cuanto establecen que:

- por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

La expresada resolución de 14-11-2005 añade además que 'Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( STS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. ( Sts AP Córdoba de 8-2-2002 , AP Navarra 23-1-2003 , AP Las Palmas 19-1-2004 ).'

(ii).- El motivo se desestima. Si se revisa el informe pericial aportado con la demanda se advierte que la defectuosa ejecución del muro no trajo causa únicamente, como ahora pretende la recurrente, de su reducido espesor (15 cm en lugar de 40 cm), sino también de que se trata más que de un muro, de un chapado. Si a ello añadimos que las deficiencias no consta que se circunscriban a la zona donde se verificó la comprobación y que el estado general de la obra es 'muy malo' según el informe pericial de la parte actora, no resta sino la desestimación del motivo.

3.- Respecto de la obra número 6, lo que aduce el recurrente es que la obra ni la contrató, ni la ejecutó, ni la abonó la parte demandada. Estimaremos el motivo.

La obra litigiosa aparece documentada con el presupuesto y las dos facturas, en los anexos 10, 11 y 12 incorporados al informe pericial aportado con la demanda. Examinado el presupuesto advertimos que en realidad en él se comprenden dos tipos de actuaciones, la primera de ellas en relación con el acondicionamiento y construcción de un muro de contención y la segunda relativa a otras actuaciones. Desde dicho planteamiento, las deficiencias según el informe pericial se circunscriben al muro de piedra de contención y se corresponden con la factura aportada como anexo número 11. Así las cosas revisada la factura comprobamos que el cliente es en este caso el Ayuntamiento de Atienza frente a lo que ocurre con la factura aportada como anexo número 12 en la que figura como cliente la parte demandada. El testigo Sr. Ceferino al que más arriba hicimos mención, admite en su declaración que el presupuesto concerniente al muro se tramitó a través del Ayuntamiento haciéndose después la factura. Llegados a este punto y no resultando de la documental y testifical referidas que la demandada haya contratado, ni ejecutado, ni abonado en fin la obra concerniente al muro, estimaremos el motivo.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sostiene quien recurre su falta de legitimación pasiva en relación con la obra número 6 y aún con la obra número 2. En realidad y ahora al amparo de la referida reproduce las mismas alegaciones que más arriba ha examinado la Sala con ocasión del error en la valoración de la prueba, habiendo de estarse a lo ya decidido con ocasión de dicho examen.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado estimaremos parcialmente el recurso de apelación revocando la resolución recurrida en los términos que ' ut supra' hemos señalado, sin imposición de costas en la instancia al haberse acogido sólo en parte la demanda presentada, lo que conduce igualmente a excluir el importe de los honorarios de la perito de la parte actora tanto por no existir condena que lo habilite, como, en fin, por no tener tales honorarios la consideración de costas y sí de gastos del proceso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada al haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 junio del año 2015 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE SIGÜENZA, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el único sentido de que las obras a ejecutar por la parte demandada no incluirán la número 2 ni la número 6 de las que se recogen en el informe pericial aportado con la demanda, todo ello sin pronunciamiento en cuanto a costas ni en la instancia, ni en esta alzada. Restitúyase a la apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.