Sentencia Civil Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 87/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00178/2015
Apelación Civil 87/15 S171215.5G
Sentencia Apelación Civil Número 178
PRESIDENTE *
SANTIAGO SERENA PUIG *
MAGISTRADOS *
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *
*
En Huesca, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario número 24/13 seguidos ante el juzgado de primera instancia 2 de Fraga, promovidos por
SANTIAGO ARROYOS, S.L. dirigida por el letrado don Miguel Ángel Clemente Jiménez y representada
por la procuradora doña Carmen Casas Chiné, contra EXCAVACIONES CACHO LERÍN, S.L. , como
demandada, defendida por la letrado doña Meritxell Miarnau Conejos y representada por el procurador don
Ramiro Navarro Zapater. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de
apelación, tramitado al número 87 del año 2015 e interpuesto por la demandada, EXCAVACIONES CACHO
LERÍN, S.L . Es ponente de esta sentencia el magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO : El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 5 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO estimar parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Carmen Casas Chiné en nombre y representación de la entidad Santiago Arroyos S.L.

contra Excavaciones Cacho Lerín, S.L. representada por el procurador Don Ramiro Navarro Zapater y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de 41.167,51 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Don Ramiro Navarro Zapater, en nombre y representación de la entidad Excavaciones Cacho Lerín, S.L. contra Santiago Arroyos, S.L. representada por la procuradora Doña Carmen Casas Chine, a la que se absuelve de todas las pretensiones planteadas contra ella en la demanda reconvencional, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la reconvención a la parte reconviniente.' Con fecha 11 de febrero de 2015 se dictó Auto completando la Sentencia dictada cuya parte dispositiva dice: «Acuerdo: Completar el Fundamento de Derecho Segundo, dictado en la Sentencia de fecha 05/02/15 en los siguientes términos: 'Respecto de la solicitud de entrega de las garantías de los motores sin fin, se debe desestimar tal pretensión puesto que las garantías de los materiales las otorga la empresa encargada de fabricarlos y no la parte actora, por lo que en el supuesto de darse algún tipo de problema su reclamación cabe efectuarla al fabricante'».

Con fecha 17 de febrero de 2015 se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada de rectificación de error aritmético de la Sentencia de fecha 05/02/15 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica, obrando en adelante en el Fundamento de Derecho primero, epígrafe 5 (folio 13) 'fosa de cadáveres' el siguiente párrafo: '..Así lo objetiva también el perito judicial, por lo que debe estimarse la procedencia de su reclamación, 2.850 euros.'

TERCERO : Contra la anterior sentencia, la demandada EXCAVACIONES CACHO LERÍN, S.L.

interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó se revoque la sentencia dictada en los siguientes extremos: a) Estime la excepción alegada por esta parte -exceptio non rite adimpleti contactus- por todos los defectos denunciados y acreditados en los informes periciales, condenando a la entidad Santiago Arroyos S.L. a subsanarlos en ejecución de sentencia o alternativamente y estimando igualmente la excepción alegada condene a la entidad Santiago Arroyos S.L. a pagar la cantidad valorada por los desperfectos por el perito de parte en la cantidad de 17.670 euros. B) Estime la reclamación efectuada por mi mandante en su reconvención, en relación con las obras de movimientos de tierras realizadas por mi mandante, acreditadas a través de la prueba pericial de ambos peritos, por encontrarse comprendidas en el presupuesto aceptado por las partes en la cantidad de 9.210,52 euros. C) Estime la procedencia de entregar las garantías de los productos instalados y condene a la entidad Santiago Arroyos S.L. a su entrega. D) Todo ello con expresa condena en costas a la entidad Santiago Arroyos S.L. A continuación, el juzgado dio traslado a la demandante, SANTIAGO ARROYOS, S.L. , para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, la apelada formuló en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada con las costas del recurso a cargo del apelante. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante este Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 87/2015. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Sostiene la recurrente, en primer lugar, que se estime la excepción alegada por dicha parte '-exceptio non rite adimpleti contactus- por todos los defectos denunciados y acreditados en los informes periciales, condenando a la entidad Santiago Arroyos S.L. a subsanarlos en ejecución de sentencia o alternativamente y estimando igualmente la excepción alegada condene a la entidad Santiago Arroyos S.L.

a pagar la cantidad valorada por los desperfectos por el perito de parte en la cantidad de 17.670 euros.' No puede dar lugar este tribunal a las peticiones de condena introducidas ex novo en esta apelación, pues en primera instancia la demandada, en lo que a los defectos concierne, no solicitó la condena a su reparación sino la suspensión de su obligación de pagar el precio o la reducción de dicho precio. Ya dijo con acierto el juzgado que los defectos carecían de relevancia como para suspender el pago del precio, ante lo que se ha aquietado la demandada, pero está pendiente de realizar la reducción del precio ahora reclamada pues, en definitiva, tal y como lo dijo la propia apelada al oponerse al recurso (folio 395) la recurrente lo que está pretendiendo es que en lugar de ser condenada a pagar a 41.167,51 sea condenada a pagar 23.497,61 (41.167,51-17.670).

El mismo juzgado, distinguiendo entre incumplimiento y cumplimiento defectuoso, indicó en el primer párrafo del folio 345 que este último, el cumplimiento defectuoso, debía dar lugar bien a la realización de las operaciones correctoras precisas o a la consiguiente reducción del precio. En el caso los defectos reclamados no han sido subsanados tras la terminación de las obras, pese al tiempo transcurrido desde entonces, por lo que nada puede oponerse a la pretensión de reducción del precio por los defectos afirmados por el perito judicial, quien, con la salvedad que luego haremos por las grietas, no desautorizó la valoración que de ellos hizo el perito de parte ni en su informe escrito ni en las explicaciones que dio en el acto del juicio, por lo que el precio a abonar debe reducirse proporcionalmente conforme al siguiente desglose: CONCEPTO FOLIOS IMPORTE Condena 1ª instancia 351 41.167,510000 _ Ajuste puertas 130, 132, 253 y 254 -1.900,000000 _ Anclajes ventanas 131, 132, 253 y 254 -2.530,000000 _ Prefabricados interiores 131, 132, 253 y 254 -1.800,000000 _ Grietas (Tercio folio 132) 130, 131, 132, 253 y 254 -3.813,333333 _ Total defectos -10.043,333333 _ Condena 2ª instancia 351 menos suma defectos 31.124,176667 _ Por lo que procede estimar parcialmente la primera pretensión del recurso, siendo de resaltar que el perito judicial al minuto 00:11:32 indicó que aunque la granja está funcionando hay detalles que deben ser subsanados cuanto antes por afectar al bienestar de los animales, indicando al minuto 00:22:20 que había que corregir los defectos necesariamente, resaltando seguidamente que las grietas debían ser lavadas con cemento, lo que supone una intervención muy inferior a la propuesta por el perito de parte por lo que, a falta de una valoración que acredite un precio superior, estimamos prudencialmente que sólo debemos reconocer un tercio de la valoración dada por el perito de parte por este concepto, tal y como ya lo hemos hecho en el cuadro que precede, habiendo indicado también el perito judicial al minuto 00:24:05 que los defectos vienen desde el inicio, por lo que el importe de la condena derivada de la demanda debe reducirse a 31.124,18 _, teniendo en cuenta, al reducirse el importe de la condena ya emitida en primera instancia, que en lo que concierne a los intereses procesales, en cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al existir revocación parcial, procede establecer que los intereses del citado artículo se devengarán del modo que se dirá en la parte dispositiva pues, como tenemos repetidamente declarado, los intereses procesales, si no concurre alguna circunstancia excepcional, se deben devengar desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración, mientras que en los casos en los que la condena se incrementa en apelación, el principal, desde el día en el que se dicta la resolución en apelación, debe pasar a ser ya no el dispuesto por el juzgado, sino el indicado en la alzada.



SEGUNDO : Por otra parte, en lo que concierne a la reconvención, en relación con la factura 2/2013, procede estimar parcialmente el recurso conforme al siguiente desglose: CONCEPTO CANTIDAD RECLAMADA CANTIDAD PROCEDENTE Limpieza Tierras 384,0000 _ 0,0000 _ Excavación Pozos 1.650,0000 _ 1.650,0000 _ Transporte material sobrante 1.350,0000 _ 1.350,0000 _ Rellenos y compactación zona descanso y pasillos 3.850,0000 _ 3.850,0000 _ Escombros a vertedero 378,0000 _ 378,0000 _ Total antes de impuestos 7.612,0000 _ 7.228,0000 _ 21% IVA 1.598,5200 _ 1.517,8800 _ Total con IVA 9.210,5200 _ 8.745,8800 _ Siendo de resaltar que no procede reconocer cantidad alguna por la limpieza de tierras pues, aparte de que es un concepto que no lo vemos en la factura reclamada, el perito judicial dijo al minuto 00:26:47 que el movimiento inicial de tierras no estaba en el presupuesto. Por el contrario, el resto de los conceptos deben ser reconocidos pues aunque el perito dijo inicialmente que no estaban incluidos en el presupuesto luego, tras leer dicho presupuesto, a los minutos 00:31:24 y siguientes dijo que sí que eran partidas que estaban comprendidas en el presupuesto de modo que por estas partidas la demandada actuó como si fuera una subcontratista.

Debe tenerse en cuenta que al folio 164 vuelto la actora reconoció que todos esos trabajos fueron realizados directamente por la demandada, por más que adujera que esos trabajos no estaban comprendidos en el presupuesto con los trabajos encargados a la actora, que es cuestión sobre la que debe prevalecer la opinión del perito judicial expresada en el acto del juicio.

Por último, no debe condenarse a la actora a entregar a la recurrente más documentación sobre la garantía de los motores instalados respecto a los que en la comunicación obrante al folio 45 ya le certificó que tenían de fábrica un plazo de garantía de dos años respecto de los materiales, sin dar ninguna garantía comercial adicional, pudiendo en cualquier caso la recurrente, que no es un consumidor, haber ejercitado cuantas acciones tuviera por conveniente si se hubiera producido alguna falta de conformidad en dichos motores, al igual que ha aducido en estos autos cuantos defectos ha tenido por conveniente, sin invocar en sus escritos procesales fallo alguno en los repetidos motores que, por otra parte, llevan ya más de tres años en funcionamiento, de forma que no vemos qué utilidad podría tener en la actualidad documentar más una garantía de dichos motores cuando la misma ya había expirado cuando se dictó la sentencia apelada y se interpuso el recurso.

Al estimarse parcialmente la reconvención, procede omitir un particular pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia por la misma, conforme al artículo 394 de la ley procesal .



TERCERO : Al estimarse parcialmente el recurso, procede omitir también un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000 .

Asimismo, debemos disponer la devolución a la parte apelante del depósito que formalizó para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de EXCAVACIONES CACHO LERÍN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Fraga en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido: Primero: El principal que la recurrente debe abonar a la parte demandante, en lugar, de 41.167,51 _ queda definitivamente fijado en 31.124,18 _, con la precisión de que los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devengarán desde la fecha de la sentencia apelada (5 de febrero de 2015 ) pero computando como principal la suma dispuesta en esta apelación.

Segundo: En lugar de la desestimación de la reconvención con las costas a cargo de la reconviniente, estimamos parcialmente dicha reconvención y, con omisión de todo pronunciamiento sobre las costas causadas por la misma en primera instancia, condenamos a Santiago Arroyos , S.L. a abonar a la repetida apelante la cantidad de 8.745,88 _, más los intereses procesales del repetido artículo 576 desde el día de hoy.

Tercero: En todo lo demás, confirmamos los pronunciamientos recurridos de la sentencia apelada, omitiendo un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando devolver a la apelante el depósito formalizado para recurrir en apelación.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.