Sentencia Civil Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 83/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00178/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0015881

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2014B

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000991 /2012

Recurrente: BANCO POPULAR HIPOTECARIO S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Eulalio

Procurador: VANESSA NUÑEZ MARTINEZ

Abogado: JOSE RAMON GONZALEZ GARRIGA

A Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo,composta polos maxistrados , , presidente, D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, D. Julio Picatoste Bobillo e D. Eugenio Francisco Míguez Tabaréspronunciou

NONOME DO REI

a seguinte

S E N T E N Z A Nº 178/15

Vigo, vinte e tres de abril de dous mil quince.

VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo ordinario 991/12 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Vigo ós que correspondeu o rolo 83/14, nos que aparece como parte apelante e demandado BANCO POPULAR HIPOTECARIO S.A., representada polo/a procurador/a D./D.ª JOSE A. FANDIÑO CARNERO e asistida do/da letrado/a D./D.ª Mª JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ,e como parte contra da que se apela e demandante D./D.ª Eulalio , representada polo/a procurador/a D./D.ª VANESA NÚÑEZ MARTÍNEZ e asistida do/da letrado/a D./D.ª JOSE R. GONZÁLEZ GARRIGA .

É o maxistrado relatorD. Juan Manuel Alfaya Ocampo, quen expresa o parecer da Sala.

Antecedentes

Primeiro:O Xulgado de 1.ª Instancia Núm. 4 de Vigo, con data do 12 de novembro de 2013, ditou unha sentenza coa seguinte parte dispositiva:

'ESTIMO TOTALMENTE a demanda interposta por Eulalio contra de TARGOBANK, SA, facendo, en consecuencia os seguintes pronunciamentos:

1º.-Declaro a nulidade do contrato de permuta financeira de tipos de interese (IRS), que tivo sido formalizado en data de 22 de abril de 2008 entre o demandante e a demandada, debendo proceder ambas as dúas partes, en consecuencia, á recíproca restitución das prestacións que tiveron constituído o obxecto daquel contrato. Por tal motivo, condeno a TARGOBANK, SA a devolverlle ao demandante, co seu correspondente xuro legal, a cantidade de 16.289,86 euros, que este último tivo aboado á primeira en pagamento das liquidacións xiradas en cumprimento do contrato anulado.

2º.condeno a TARGOBANK, SA a pagar as custas procesuais.'

Segundo:Contra a dita sentenza o/a procurador/a D./D.ª JOSE A. FANDIÑO CARNERO, en representación de BANCO POPULAR HIPOTECARIO S.A., presentou un recurso de apelación, que foi admitido en ámbolos efectos, consonte o disposto no artigo 455 da Lei de axuizamento civil (LAC).

Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 19 de marzo de 2015.

Fundamentos

Primeiro: O actor formula a presente demanda interesando que se declare a nulidade do 'contrato de permuta financieira de tipos de xuros (IRS)', celebrado coa entidade bancaria demandada o día 22 de abril de 2008, e con data de vencimento de 4 de maio de 2012, estimando, en esencia, que houbo un erro de consentimento pola falta da debida información por parte do banco sobre o alcance da operación, e máis concretamente, sobre os riscos graves que para el representaba dita operación, para o caso de baixada dos tipos dos xuros, solicitando o demandante a restitución recíproca de prestacións e dos seus respectivos xuros, pretensión que estima a sentenza ditada en primeira instancia. O demandado, e hoxe recurrente, ademáis de negar a falta de información apreciada na resolución recurrida, e que o erro, no seu caso, do actor sería inexcusable, invoca como motivos da apelación, ditos simplificadamente e sen prexuizo da súa posterior exposición: A) A falta de acción. B) A caducidade de mesma. C) A extinción da acción por confirmación. D) Que o actor non reune a condición de consumidor. E) Por último, pide que, en todo caso, non se lle impoñan as custas procesuais, polas dúbidas de feito e de dereito que, ao seu xuizo, existen. Pois ben, por razóns sistemáticas procedemos analizar primeiramente aquelas tres primeiras formulacións, e o facemos de maneira conxunta e unitaria, dada a fonda relación existente entre elas.

Segundo: O recurrente sostén que como o contrato de permuta financieira de tipos de xuros tiña como data de vencimento o día 4 de maio de 2012, e como a presente demanda, interesando a súa nulidade, é de data posterior -20 de novembro dese ano-, non habería propiamente acción de nulidade, ao ter desaparecido o contrato. O argumento da parte é inconsistente, e ata artificioso. E é que a nulidade é unha categoría xurídica que xurxe, precisamente, da perfección e consumación contractuais. En expresión do artigo 1300 do código civil , os contratos poden ser anulados unha vez que 'concurran os requisitos que expresa o artigo 1261'. Se ainda non hai contrato pola falta dos seus tres elementos, consentimento, obxecto e causa, non resultaría posible, obviamente, falar da súa nulidade, pois a relación contractual ainda non nacera e, por conseguinte, tampouco a acción propiciadora da súa nulidade. Tan só perfeccionado ou consumado o contrato procedería a acción de nulidade. A tese do apelante conduciría ao abxurdo de denegarle a acción, por exemplo, a un comprador ou a un vendedor, despois de consumada a venda pola entrega da cousa vendida e do prezo estipulado. Derradeiramente, o efecto típico da acción de nulidade, de restitución, mutua e retroactiva, da cousa cos seus froitos e do prezo cos seus xuros, ex artigo 1303, só pode operar, precisamente, coa plena consumación do contrato.

A alegación do apelante non se pode estimar. Ao igual que a referida á caducidade da acción, pois o prazo de catro anos comeza a contarse, para os supostos de erro no consentimento, dende a consumación do contrato, conforme ao artigo 1301 que, para o caso como o axuizado, dun contrato de tracto sucesivo ou de execución períodica, é o do último efecto ou consecuencia, representada, en fin, pola liquidación de xuros no último periodo anual pactado, é dicir, o día 4 de maio de 2012.

Igual sorte adversa debe correr, finalmente, a excepción de extinción da acción, que a recurrente alicerza na doutrina dos actos propios, en relación co acto de confirmación, que resultaría de ter feito fronte o actor ás liquidacións pactadas, e para cuxo pagamento este último tivo que subscribir sendos contratos de empréstito. O rexeitamento da invocación faise inevitabel pois non houbo acto propio nin confirmatorio ningún.

De conformidade coa doutrina xurisprudencial ( sentenzas de 22 de setembro e 10 de outubro de 1988 , 22 de xullo de 1990 , 31 de xaneiro de 1995 , 12 de febreiro de 1999 , 16 de setembro de 2004 , 27 de outubro de 2005 e 30 de abril de 2008 ) , para que os actos propios sexan vinculantes se precisa que causen estado, definindo inalterablemente a situación xurídica do seu autor, ou que vaian encaminados a crear, modificar ou extinguir algún dereito oposto a sí mesmo, teñen que estar revestidos de certa solemnidade, ser expresos, inequívocos, non ambiguos, e perfectamente delimitados, definindo de forma inequívoca a intención e situación do que realízaos e, en todo caso, non poden predicarse nos supostos que hai erro, ignorancia, coñecemento equivocado ou mera tolerancia. En definitiva, a teoría dos actos propios require, por definición, que o acto base, que sirve de nexo e fundamento á consecuencia xurídica que se presume -vehementemente- querida, proceda, precisamente, da propia parte contra a que debe xurtir efecto, e non do outro contratante nin dun terceiro. Se esixe, ademáis, un comportamento activo daquel primeiro, e non unha postura inactiva, de simple recepción ou condescendencia. O acto ten que ser igualmente expreso e inequívoco, non ambiguo. E o acto propio non pode estar a súa vez viciado.

Pola súa banda, a confirmación dun contrato nulo -propiamente anulable ou que adolece de nulidade relativa-, sen ben pode ser tácita, require, para este segundo suposto, e como advirte o artigo 1311 do código civil , primeiramente, que se acabe por coñecer a causa de nulidade -neste caso, o erro-, en segundo termo, que o erro teña cesado -neste suposto, pola subministración de información suplementaria por parte do banco ao cliente sobre o verdadeiro e total alcance da operación, ou porque este último acadase pola súa conta ese alcance negocial-, e en terceiro e último lugar, que o cliente que tería dereito a denunciar a insuficiencia informativa e, por conseguinte, o erro no seu consentir, execute o acto propio que implique necesariamente, é dicir, de xeito certo e incontestábel, a vontade de renunciar ao exercicio da facultade de anular o contrato.

Pois ben, nas precedentes coordenadas non ten encaixe, como acto propio e confirmatorio da validez e eficacia do contrato de permuta de tipos de xuros litixioso, o feito de que o demandante afrontase o pagamento das liquidacións negativas, ou que resultaron na súa contra, e para o que tivo que solicitar e obter do Banco demandado os oportunos contratos de empréstito, dado que: A) Ao actor non lle quedaba outra alternativa que a de pagar pois, en caso contrario, o banco tiña dereito a resolver o contrato anticipadamente (cláusula cuarta), coas graves consecuencias económicas que para o actor supuña esa resolución prematura. B) Ainda máis, o demandante estaba predestinado a unha carencia de liquidez ao producirse o bloqueo da súa liña de crédito, é dicir, da súa tarxeta, tal como veu recoñecer finalmente, e ainda que con iniciais evasivas e reticencias, a testemuña, Director da sucursal bancaria, que declarou nestas actuacións, e tal como infírese igualmente da carta remitida ao Banco, de data 12 de xullo de 2012 (folios 193 e seguintes). C) Na referida carta a parte demandante expresa a súa discrepancia co xeito de proceder do Banco demandado. En definitiva, o pagamento do actor, que se postula polo Banco, non aparece adornado das condicións precisas para que poida ser considerado como un acto propio, ou de confirmación dun contrato nulo por erro, pois non estamos ante un acto espontáneo, consciente xa dese vicio consensual, que agora se atoparía superado ou esquecido, incondicional e voluntario, senón imposto polas circunstancias, da resultancia -insistimos- de saldos negativos, contexto desfavorable ante o que ao cliente non lle quedaba maís alternativa, entón, que a de afrontalos ou, de non facelo, padecer unha inmediata iliquidez, á par dos extremadamente onerosos resultados para él, derivados dun máis que probable vencimento anticipado da relación contractual por parte da entidade bancaria quen, é unha obviedade que exercería este dereito, ao abeiro da cláusula cuarta do contrato dado que, en fin, existiría ao seu xuizo un incumprimento contractual por parte daquel primeiro.

Tercero: Non é precisa maior argumentación para rexeitar a alegación da parte apelante, de que o actor non ostenta a condición de consumidor -e por iso non podería aplicarse o escudo protector representado pola normativa atinente a esa condición-.

A carencia da calidade de consumidor, invocada no escrito do recurso de apelación, é novidosa e, conseguintemente, non considerable. En efecto, en ningún dos feitos da demanda -amplísima- se alude a esa circunstancia, e son os feitos os configuradores da causa petendi. E nos fundamentos de dereito tan só no quinto cítase, tanxencialmente, o artigo 3 do Texto Refundido da LXDCU , definidor do consumidor, e aos sós efectos de argumentar -con manifesto erro- que se unha persoa contrata produtos bancarios e, en especial, de alto risco, como é un Swap, non ostenta, ou perde aquela condición. En todo caso, nin temos constancia de que o préstamo hipotecario, ao que aparece vencellado o swap, estiver destinado á actividade empresarial do actor, nin na correspondente escritura pública na que plasmouse o empréstito se menciona tal finalidade.

Cuarto: A carga da proba da información recae sobre o Banco demandado, non só por aplicación dos postulados de facilidade e dispoñibilidade probatorias, senón tamén pola natureza positiva do feito a acreditar. En efecto, e como reseña a doutrina xurisprudencial, o Banco dispón habitualmente de máis recursos humáns e materiais, e lle resultan, en fin, máis asequibles os diversos instrumentos de proba, como a testemuñal dos seus empregados, que interviron na operación financieira, as comunicacións co cliente, ora feitas por escrito ora con outros soportes, ous os folletos informativos, senón tamén porque estamos ante un feito positivo, de tal xeito que convertiríase en proba diabólica o demostrar a ausencia de información -e de negociación- ( sentenzas do T.S. de 14 de novembro de 2005 e 15 de febreiro de 2012 ). E, igualmente, e por outra banda, a norma así o decidiu. Así se colixe do artigo 3.2 da Directiva 13/93/UE , de 5 de abril, ao dispor que a entidade bancaria debe xustificar que informou puntual e íntegramente ao prestameiro. E en semellante sentido, ainda que dende diferente vertente, o artigo 82. 2 do TRLXDCU de 16 de novembro de 2007 establece que o empresario que afirme que unha determinada cláusula negociouse individualmente, asumirá a carga da prueba. Derradeiramente, a sentenza do TXUE de 14 de decembro ede 2014 proclama, no que para nós ten agora interese, que resulta contraria ás disposicións da Directiva 2008/48 toda norma nacional segundo a cal a carga da proba do incumprimento das obligacións prescritas nos artigos 5 e 8 de referida Directiva corresponde ao consumidor. En defintiva, o onus probandi da información incumbe á entidade bancaria a que, derradeiramente, ten que acreditar que esa información foi -en distintas e acumulativas expresións literais das normas anteriormente referidas, que non aforran en calificativos para tutelar mellor ao consumidor- adecuada, clara, correcta, precisa, dabondo, entregada a tempo, con fincapé nos riscos, especialmente nos produtos financieiros de alto risco, veraz, eficaz, regulamentaria, dilixente e transparente.

Quinto: A tese da información defendida pola parte recurrente estaría apoiada en tres pilares fundamentais. Un primeiro, o testemuño ofrecido polo empregado do Banco. Un segundo, os documentos asinados pola demandante. E un terceiro, o comportamento desta última, posterior aos contratos, ao pagar as liquidacións negativas para el. Pois ben, deixando á mare esta última invocación, xa que xa analizamos -e rexeitamos- detémonos nas outras dúas.

A documental achegada resulta absolutamente insatisfactoria para a proba da información. En efecto: A) Tan só tráese á lite o contrato de permuta financeira o que, ademáis da súa cativa letra -non se entende o por qué do diminuto tamaño, ainda que necesitásense de mais páxinas-, e da súa dificultade de comprensión para toda persoa lega, ten baleiros inexplicables como a falta de expresión da fórmula pola que se fixan as consecuencias dun vencimento anticipado por parte do Banco ('dos cálculos que se teñan que efectuar...', dise sen máis e insubstancialmente), ou a carencia da indicación da 'gravidade' dos riscos que comporta unha operación destas características en escenarios de tipos de xuros baixistas. B) Non existe ningún outro instrumento -documento, grabacións telefónicas, soportes informáticos...- que suplan esas carencias, nin demostrativos, tando das prospeccións de idoneidade e conveniencia do produto para o cliente, atendendo as súas necesidades e perfil inversor, como dunha posta en escena de coxunturas de baixos xuros, e das súas concretas repercusións negativas para o cliente, contificándoas mediante exemplos tipo.

A proba testemuñal ofrecida, ademáis da reserva e cautela coa que temos que considerala (estamos ante o Director da sucursal bancaria co que o cliente contratou), non apoia, real e precisamente, a postura de información proclamada polo Banco. A testemuña ven recoñecer, en síntese: A) Que ninguén contemplaba unha baixada dos xuros. B) Que non informou ao cliente sobre escenarios de baixadas de xuros. En expresións da propia testemuña 'non explicoulle escenarios baixistas' ou 'nunca calculou unha baixada'. C) Que fixo unha simulación en pantalla 'ese día', é dicir, o da celebración do contrato de permuta de xuros, e cando, entón, estes eran elevados e estaban, ademáis, en alza. D) Verbo da cláusula de vencimento anticipado, que non fixo simulacións numéricas (ou sexa, con datos completos e resultados concretos), senón tan só pondo o importe nocional e a data, pero sen expresar nin explicar a fórmula. Tamén nas súas propias declaracións 'non sabe exactamente que lle explicou da cancelación anticipada'. E) A testemuña admite igualmente que descoñece esa fórmula. Ante tan elocuentes e contextes manifestacións, a insuficiencia informativa é patente.

Pero non queremos pechar o círculo argumental sen facer as seguintes reflexións finais, que non fan más que confirmar a ausencia de información, e o erro padecido polo cliente na eleccción do produto financieiro: A) Non hai nin un só elemento, nin tan siquera indiciario, demostrativo dunha informacón coa suficiente antelación para que o cliente consentise con previo coñecemento de causa. B) O swap non se adaptaba realmente ao desexo do cliente, de cubrirse as costas, plenamente e sen contrapartidas excesivas que empeorasen a súa situación, para os escenarios de tipos de xuros elevados que repercutirían negativamente no custe do préstamo. Abundamos sobre este último punto.

Efectivamente, e en primeiro termo, se para os xuros ordinarios do empréstito estipulouse unha cláusula solo -sen teito, por certo, pois a límite establecido por enriba era 'aos sós efectos hipotecarios', como se encarga de puntualizar a cláusula-, do 3,75% anual, o contrato de permuta de tipos de xuros podía supor na práctica un aumento desa cláusula solo, dado que ao fixarse neste último contrato, como xuro fixo referencial, o 4,676%, todo escenario de tipos de xuros entre esas dúas porcentaxes indicadas daría lugar a liquidacións negativas para o cliente, que non produciríanse, en cambio, de rexir unicamente a cláusula solo. E, en segundo lugar, a finalidade de protexerse o cliente fronte a coxunturas de xuros altos se compadece mal coa temporalidade do swap, xa que o límite temporal para este último, de tan só catro anos, soamente actuaría de coraza protectora, no seu caso, nese período, extraordinariamente curto, comparativamente co da duración do empréstito, de corenta anos nada menos. Semella que o límite temporal responde máis aos intereses propios e exclusivos do Banco, preocupado pola evolución á alza dos xuros por enriba dos tempos inicialmente esperados, que ás necesidades e beneficios do cliente, interesado este último, loxicamente, en manter a protección do swap durante o maior tempo posible do préstamo.

Sexto: No suposto de lite non apreciamos ningunha dúbida de feito nin xurídica de entidade. Contrariamente, damos por acreditado que non houbo a información precisa, o que xerou, por disposicón terminante da norma, o erro de consentimento do actor, e a conseguinte nulidade contractual. O motivo do recurso non se acepta tampouco.

Sétimo: Non hai circunstancia ningunha de excepción para prescindir do criterio xeral do vencimento obxectivo, disposto para as custas procesuais desta alzada polo artigo 398, en relación co artigo 394, ambos da L. A. C..

Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,

Fallo

Que desestimamos o recurso de apelación formulado por BANCO POPULAR HIPOTECARIO S.A. representado polo Procurador Sr. Fandiño Carnero contra a sentenza ditada polo Xulgado de Primeira Instancia nº 4 de Vigo o día 12 de novembro de 2013, con expresa imposición das custas procesuais desta alzada á parte apelante.

Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española ; no art. 5.1 , 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril ; e nos arts. 1 , 2 , 6.3 , e 7.2 e 3 da Lei 3/1983 , do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Notifíqueselles ás partes a presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra a presente sentenza cabe interpoñer recurso de casación por tratarse dun proceso que presenta interese casacional, sobre a base do establecido no art.º 477 da LEC , debendo interpoñer dentro dos vinte días seguintes á súa notificación na forma establecida no art.º 479 da LEC . Asímesmo cabe interponer recurso extraordinario por Infracción Procesual sobre a base do establecido no art.º 468 da LAC, debendo interponer dentro dos vinte días seguirntes a súa notifiacción na forma establecido no artº 479 da LAC.

Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.