Sentencia Civil Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9162/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rollo n.º 9162/2014
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
En la ciudad de Sevilla a 5 de mayo de 2.015.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio verbal n.º 707/2008
sobre acción de cesación de publicidad engañosa, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º
1 de lo Mercantil, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por la ASOCIACIÓN DE
USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), CIF G79241253, con domicilio social en
Madrid, representada por el Procurador Don Juan Ramón Pérez Sánchez y defendida por el Abogado Don
Rafael Manuel García Carrellán, contra CREDIT SERVICES, S.A., CIF A61139523, con domicilio social en
Barcelona, representada por la Procuradora Doña Purificación Berjano Arenando y defendida por el Abogado
Don Antonio Gendra Hernández, y contra ASESORES FINANCIEROS DE SEVILLA, S.L.U., declarada
rebelde, con intervención asimismo del Ministerio Fiscal. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal
en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera de las mencionadas partes contra la sentencia
proferida por el expresado Juzgado en fecha 12 de abril de 2.013 , resultan los siguientes antecedentes de
hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Pérez Sánchez en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO) con la intervención del Ministerio Fiscal, contra CREDIT SERVIES, S.A. representada por la Procuradora Dª Purificación Berjano y contra ASESORES FINANCIEROS DE SEVILLA,S.L.U. debo absolver a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la misma con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la representación procesal de CREDITSERVICES, S.A., se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 4 de mayo de 2.015 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- Dedica la primera parte de su recurso la parte actora a afirmar su legitimación activa que le niega la sentencia sobre la base de que ha sido excluida del Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios por sentencia firme de 6 de octubre de 2.010 . Alega la actora, en esencia, que cuando se presenta la demanda el día 19 de septiembre de 2.008, el acuerdo de exclusión se hallaba suspendido por una medida cautelar establecida por resolución judicial firme, por lo que tenía legitimación activa en el momento en que se inicia la litispendencia, la cual debe mantenerse durante todo el proceso, con independencia de los avatares que desde ese momento pueda sufrir la referida sanción administrativa.

La cuestión desde luego no deja de ser discutible, pero estima la Sala que, como se sostiene en el recurso, debe entenderse resuelta por la sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , en cuyos apartados 78 y 79 viene a dar la razón la parte apelante sobre la base de entender que la exclusión del registro tiene un carácter sancionador y carece por tanto de efectos retroactivos, realizando una interpretación restrictiva de la pérdida sobrevenida de legitimación como consecuencia de una sanción en virtud del principio pro actione , especialmente cuando la demandante no litiga por intereses propios y particulares, sino en defensa de terceros sobre los que se proyecta la sentencia, máxime cuando se trata de intereses colectivos de los consumidores que los tribunales tienen el indeclinable deber de tutelar. Sobre la base de estos argumentos, en una situación similar a la de autos, el Tribunal Supremo estima que la hoy actora debe mantener hasta el final del proceso la legitimación que tenía al iniciarse el mismo, doctrina que esta Sala asume en aras de la seguridad jurídica, sobre la base de tratarse precisamente de una sentencia del pleno dirigida a fijar la doctrina en esta materia.

Segundo .- La segunda parte del recurso, sobre la base de alegar error en la valoración de la prueba, se dedica a combatir los argumentos de la sentencia sobre el fondo del asunto, en el que entra no obstante apreciar la existencia de falta de legitimación activa. Argumenta la apelante que se ofrecen productos financieros (hipotecas, préstamos personales y reunificación de deudas) creando la falsa apariencia de automatismo y facilidad en la obtención de los préstamos con las expresiones 'rápidos', 'casi sin papeleo', 'sin ávales', 'sin estar fijo', que induce a error sobre la naturaleza del anunciante como entidad financiera o crediticia, que transmite la falsa idea de que con la reunificación de deudas se puede ahorrar y que no indica con que entidad crediticia se va a intermediar para realizar esas operaciones.

Tercero .- El artículo 3 de la Ley General de Publicidad considera ilícita la publicidad engañosa. Por tal podemos entender aquella que, de cualquier forma (incluida su presentación), puede inducir a error a sus destinatarios o afectar su comportamiento económico, tanto por afirmar cosas que no se corresponden con la realidad, como por silenciar datos fundamentales de los bienes, actividades, o servicios, siempre que dicha omisión induzca a error a los destinatarios. Esta venía a ser la definición legal que se contenía en el artículo 4 antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 29/2009 , a partir de la cual desaparece la definición legal de publicidad engañosa, mencionando únicamente el artículo el concepto de publicidad subliminal. No obstante el indicado concepto resulta de los artículos 5 y 20 de la Ley de Competencia Desleal , tras la reforma llevada a cabo por la citada Ley 29/2009.

Del concepto que hemos dado destaca que la publicidad engañosa tiene que tener capacidad para inducir a error al consumidor o afectar a su comportamiento económico, es decir, no sólo debe faltar claramente a la verdad, sino que el engaño ha de tener la suficiente entidad para dar lugar a un concepto equivocado o juicio falso por parte del destinatario de la publicidad que le induce a actuar de una determinada manera que de otra forma no hubiera hecho.

Cuarto .- En el caso de autos se trata de un anuncio de pequeñas dimensiones (aproximadamente 6 x 4 cm.), que aparece en el diario 'Qué', de distribución gratuita. El anuncio es en blanco y negro, sin imágenes y sumamente escueto (Credit Services HIPOTECA 100% Sin Avales - Sin estar fijo PRÉSTAMOS PERSONALES Rápidos - Casi sin papeleo REUNIFICACIÓN DE DEUDAS Hasta 50% de ahorro mensual, figurando acto seguido la dirección y teléfono de la entidad en Sevilla). Ya de por sí la tipografía, formato y contenido escueto del anuncio es difícil que hagan pensar una persona normal en la concreta obtención de un producto financiero en unas determinadas condiciones, ya que nada se dice de importe, intereses, comisiones o tiempo de devolución, datos sin los que no cabe afirmar que se pueda influir en el comportamiento económico de los consumidores.

De ninguna parte del anuncio cabe deducir que Credit Services es una institución financiera o de crédito. Al lado del anuncio, en alguno de los periódicos, sí aparece un anuncio de FINANCA (DINERO EN 24 HORAS PRESTAMOS PERSONALES E HIPOTECARIOS), donde ésta entidad, por ejemplo, sí afirma ser un ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO). Un consumidor medio no tiene razón alguna para pensar que Credit Services es una entidad bancaria o de crédito, que los productos que anuncia los ofrece directamente ella o que la oferta establecida en tan escuetos términos va a obtenerla por el mero hecho de dirigirse a la citada entidad y en condiciones que le convienen. Tampoco se ha demostrado por otro lado que a la citada entidad le fuera imposible obtener los productos que promete o que realmente no tramitaba rápidamente las peticiones que aceptase. En cuanto a la reunificación de deudas sólo promete 'hasta' un 50% de ahorro, por lo que en ningún caso lo garantiza, ni especifica en qué consiste el ahorro.

No cabe partir de la presunción de que el consumidor medio carece de inteligencia; por el contrario la valoración de la capacidad de una publicidad para inducir a error y modificar su comportamiento económico ha de hacerse sobre la base de partir de una inteligencia media o normal del destinatario del mismo. Y es evidente que para cualquier persona con una inteligencia media o normal un anuncio tan simple, esquemático y escueto no tiene capacidad para inducirle a pensar que tiene garantizada la obtención de uno de los productos que se anuncian en condiciones que puedan interesarle, por lo que el anuncio carece de capacidad para modificar su comportamiento económico, todo lo más puede inducir a llamar al número que se oferta para obtener información más precisa sin la que no es posible tomar una decisión.

Por tanto, con independencia de que el anuncio incumpla una normativa dictada en todo caso con posterioridad a su emisión, su carácter esquemático y la falta de información sobre los productos que ofrece más allá de afirmaciones genéricas que no se han demostrado que sean totalmente falsas, lo hace inhábil para inducir a error o modificar el comportamiento económico del consumidor, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Quinto .- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el criterio del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de su imposición a la parte que vea rechazadas pretensiones, precepto al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS, contra la sentencia dictada el día 12 de abril de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrada sustituta del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.