Sentencia Civil Nº 178/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 24/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00178/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G. 33024 42 1 2014 0002605

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000250 /2014

Recurrente: Gabino , Patricia , Verónica

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI , JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: Gabino , JOSE MANUEL SIMON YANES , Gabino

Recurrido: PROMOCIONES JAYIDE S.L., Azucena , Emma , Nicolas , Leticia , Sixto , Luis María

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, ROBERTO MUÑIZ SOLIS , ROBERTO MUÑIZ SOLIS , GRACIELA ALONSO URIA , GRACIELA ALONSO URIA , ,

Abogado: JAVIER BUSTO PRENDES, ALEJANDRO GARCIA PENA , ALEJANDRO GARCIA PENA , Mª. JOSE DE LA TORRE CABO , Mª. JOSE DE LA TORRE CABO , ,

SENTENCIA NÚM. 178/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000250 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2016, en los que aparece como parte apelante, Gabino y Verónica , representados por el Procurador de los Tribunales D. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, bajo la dirección letrada de D. Gabino ; Patricia , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ DE LA VEGA NOSTI, bajo la dirección letrada de D. JOSÉ MANUEL SIMÓN YANES; y como parte apelada, PROMOCIONES JAYIDE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ, bajo la dirección letrada de D. JAVIER BUSTO PRENDES; Azucena y Emma , representadas por el Procurador de los Tribunales D. ROBERTO MUÑIZ SOLÍS, bajo la dirección letrada de D. ALEJANDRO GARCÍA PENA; Nicolas , Leticia , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GRACIELA ALONSO URÍA, bajo la dirección letrada de DOÑA MARÍA JOSÉ DE LA TORRE CABO, y los apelados Sixto y Luis María han sido declarados en la primera instancia en situación procesal de rebeldía, no comparecidos en esta alzada, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación de Dª Verónica y de D. Gabino , contra Dª Patricia , representada por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti; contra Dª Azucena y Dª Emma , ambas representadas por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, que comparecieron al solo efecto de allanarse; contra D. Nicolas y Dª Leticia , ambos representados por la Procuradora Dª Graciela Alonso Uría, que también comparecieron al solo efecto de allanarse; y contra D. Luis María , rebelde; y desestimando simultáneamente la demanda reconvencional interpuesta por la codemandada Dª Patricia contra D. Gabino y Dª Verónica , quienes contestaron y se opusieron a dicha reconvención; contra D. Sixto , rebelde, y contra 'Promociones Jayide, S.L.', que contestó mediante la representación de la Procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se declara la extinción del pro indiviso existente sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda.

2º/ Se declara la condición de indivisible de la citada finca.

3º/ Se acuerda que, en ejecución de sentencia, salga dicha finca a pública subasta, con el tipo acordado entre las partes o determinado mediante tasación pericial, en la que, con intervención de las partes y admisión de licitadores extraños, se acabe aprobando el remate a favor del mejor postor, repartiendo el producto de la venta entre todos los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas de participación en la propiedad.

4º/ Se absuelve a los codemandados frente a los cuales se formuló demanda reconvencional.

5º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a las costas causadas por la demanda inicial para la división de cosa común.

6º/ Se impone a Dª Patricia el pago de las costas causadas por su demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación, por un lado, de Don Gabino y Doña Verónica , y por otro de D.ª Patricia , se interpusieron respectivos recursos de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose auto con fecha 29 de febrero de 2016 acordando la práctica de la prueba referenciada en la parte dispositiva del mismo, presentándose escrito con fecha 8 de marzo de 2016, manifestando el requerido no tener documentación alguna de la fecha indicada, teniéndose por hechas las manifestaciones por providencia de fecha 21 de marzo de 2016, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto dos son las cuestiones debatidas que han de analizarse en aras de resolver los motivos de oposición que formula la única comunera opuesta a la actio communi dividendo;en primer lugar la nulidad por simulación y falta de capacidad de la vendedora en la transmisión de sus porciones sobre la finca que se intenta partir realizada por la hija de la reconviniente, ya fallecida, Doña Marisa de la que es heredera su madre doña Patricia al reconvenido rebelde Sixto , en fecha 29 de julio de 2009, y en segundo lugar la simulación por inexistencia de crédito que dio lugar el embargo y la adquisición operada de estas porciones en favor de promociones Jayide S.L., para resolver finalmente la impugnación que pretende imponer las costas a los reconvinientes.

SEGUNDO.-Respecto de la primera cuestión debemos precisar que en la anterior demanda instada por el codemandado rebelde Don Sixto para la división de la propiedad se propuso la misma excepción por la hoy reconviniente y alguno de sus hijos que hoy se allanan y que dio lugar al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 que obra en autos, caducado en la instancia; caducidad que es comprensible en el caso de Don Sixto ya que había sido privado de la propiedad de estas participaciones, pero no lo es que dejara se produjese la hoy apelante, que había reconvenido defendiendo el mismo planteamiento que en la actualidad cuando dada la cercanía con la venta podía acreditarse con mayor facilidad que hoy la entrega e importe del precio de aquella. Como quiera que se basa la nulidad en la simulación absoluta hemos de señalar, como ya declaramos en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013 que: Centrados pues en la existencia de la causa invocada, es nulo el contrato, -por carencia de causa-, de que adolece de simulación absoluta, que como dice la citada por la recurrida, sentencia del TS de 4 de abril d e 20121, se identifica con la finalidad económico social que justifica la transmisión, y sujeta a los requisitos de prueba que, entre otras señala la sentencia de 18 de marzo de 2008 debido a la presunción de existencia y licitud de aquella y a la actuación de los otorgantes para ocultar la realidad. Dice así la sentencia que referimos: La sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), señala que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de 'causa simulandi' (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. ( Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 ). En este caso, debe acreditarse la existencia del negocio simulado que se adujo en un anterior procedimiento que la parte hizo caducar, basados en hechos que forman parte de una querella también archivada, siendo patente la falta de prueba de los hechos en que se funda y en la inexistencia de los indicios que permitirían deducir la simulación aunque en la actualidad no podamos precisar, -dado el tiempo transcurrido y debido a la inacción de la hoy recurrente-, las exactas condiciones de la transmisión. Lo cierto es que no existía ninguna relación de parentesco o de otro tipo entre la vendedora y Don Sixto (ni siquiera se alegan) que haga suponer su confabulación para otorgar un negocio simulado. Por el contrario consta que doña Marisa precisaba dinero y que el adquirente estaba interesado en hacerse con ésta y otras porciones del inmueble litigioso. Por otra parte con posterioridad a la venta y ante las divergencias sufridas con su familia y especialmente con su madre, doña Marisa declara notarialmente en Acta de 10 de Marzo 2010 haber recibido el precio pactado y además pone de relieve la enemistad con su familia, que motivó cediese sus derechos a terceros, a lo que se añade haber recibido una oferta económica ventajosa que sus familiares no estaban dispuestos a aceptar, como con claridad responde al contestar a la demanda reconvencional en el anterior proceso. El hecho de que ambas partes comparezcan a su otorgamiento representadas no es indiciario de simulación alguna careciendo de todo sentido el alegato de la parte a este respecto. Por otro lado no consta probado que el precio de venta supere con creces el valor de mercado, habida cuenta de la ubicación de inmueble y que nos hallamos ante una escritura realizada antes de que aflorase la crisis económica. Pero si hay precio, el hecho de que se hiciese constar en aquella un precio superior al realmente recibido (de admitir la hipótesis del demandante) y que dicha situación la aceptase la vendedora a instancia del comprador para obstaculizar el ejercicio de un derecho de adquisición preferente por ejemplo, daría lugar a otro tipo de acciones pero no pueden fundar la de simulación absoluta que sustenta la nulidad aquí interesada, como tampoco lo haría si el precio es inferior al del mercado, siempre que exista y no sea vil o irrisorio. En este sentido la Sentencia 11 de marzo de 2013 de la sección 6 ª declara que Además de ello, la circunstancia de que el precio pactado y abonado en este caso por los inmuebles, pueda ser en algún caso inferior a la del mercado por si sola no da lugar a esta causa de nulidad por simulación, cuando como aquí sucede el pactado y efectivamente abonado no puede ser calificado de vil, esto es irrisorio o insignificante hasta el punto de poder equipararse a la ausencia absoluta del mismo, sino en su caso al ejercicio de la correspondiente acción rescisoria por fraude de acreedores, que no es la ejercitada en la demanda.De ahí que como hemos dicho, dado el tiempo transcurrido debido a la actuación de la hoy apelante, no podemos precisar la cantidad exacta percibida por la fallecida y si coincidía o no con la fijada en la escritura, pero hubo sin duda precio que le fue entregado, de modo que no cabe hablar de simulación absoluta.

TERCERO.-Menos fundamento aún tiene la alegación de falta de capacidad de la vendedora fallecida debido a su toxicomanía, sorprendente además cuando, -como dice muy bien la promotora al contestar-, la apelante no cuestiona sin embargo otros documentos públicos en que intervino aquella con la propia recurrente para liquidar la herencia en escritura de 30 de octubre de 2007. Como hemos declarado en sentencia de fecha 23 de abril de 2010 la incapacidad alegada como hecho impeditivo debe ser acreditada, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , y habida cuenta de la presunción general de capacidad, debe ser tal alegato fehacientemente demostrado, lo que obliga a demostrar no ya la existencia de un padecimiento, sino que este anule plenamente las facultades intelecto volitivas del sujeto al tiempo de llevar a cabo el negocio jurídico de que se trata y en orden a las incapacidades fundadas en meros diagnósticos retrospectivos, el TS en materia de nulidad testamentaria , -que cabe extrapolar al supuesto enjuiciado- , ha dicho en sentencia 3 de marzo de 2004 que la jurisprudencia mantiene en forma reiterada desde antiguas sentencias (de 25-4- 1959 , 7-10-1982 , 26-9-1988 ), precisando la de 20-2-1975 , que cuando los juzgadores de instancia aprecian que la prueba pericial no contaba con la fuerza inequívoca que exige la jurisprudencia, vinieron a actuar dentro de los límites de sus facultades y se atemperaron a las verdaderas exégesis que sobre la presunción general de capacidad tiene establecida la doctrina legal, por lo que la conclusión es acertada e impone tener en cuenta que tratándose de diagnóstico psiquiátrico retrospectivo, no es suficiente para acreditar la incapacidad de la testadora de referencia. Las sentencias más recientes se mantienen en la misma línea doctrinal (10-2-1994 y 8-6-1994 , 26-4- 1995 , 27-11-1995 , 27-1-1998 y 19-9-1998 ), insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento y por sí sola no puede recaer en un mero diagnóstico retrospectivo, de modo que ninguna prueba hay de que su estado no permitiese efectuar este negocio, ni defenderse después como hizo en el procedimiento anterior, ya que ni siquiera contamos con un diagnóstico retrospectivo que evalúe sus facultades intelecto volitivas al tiempo de la venta, sin que su toxicomanía permita acoger la tesis del apelante, debiendo confirmarse también en este punto la apelada por esta y las anteriores argumentaciones que completan su razonamiento

CUARTO.-No mejor suerte merece la otra causa de nulidad invocada con patente falta de fundamento. En primer lugar la parte no postula la nulidad del Auto de adjudicación en favor de la codemandada, ni tampoco lo hace del procedimiento de ejecución que dio lugar a aquel, nulidad que en su día interesó ante el propio juzgado que sustanciaba la ejecución por razones distintas a las que nos ocupan, que fueron a la postre rechazadas, lo que por sí llevaría aparejada la desestimación de dicha pretensión, ya que es dicho título amparado en los trámites procesales del que dimana, el que justifica la adquisición del inmueble por la codemandada, que lo transmitió a su vez al aquí actor. Además de lo anterior los hechos en que se funda la nulidad, sustentada en una confabulación entre ejecutante y ejecutado para embargar el bien creando una falsa ejecución, fueron objeto de querella interpuesta por una supuesta estafa procesal para crear un inexistente crédito dando cobertura a la demanda ejecutiva; querella que ha sido archivada careciendo de la más mínima prueba lo alegado por la parte tanto en vía penal como en esta jurisdicción. Antes bien, la documental aportada con la contestación por la Promotora indica que existía un contrato de obra pendiente entre esta entidad y Don Sixto (26 diciembre de 2006) que éste incumplió, dando lugar a diversas deudas que aquella hubo de asumir, como las de los trabajadores objeto de contienda ante la jurisdicción social, lo que justifica la relación causal subyacente a la ejecución. La impugnación debe acogerse sin embargo a la vista de que la oposición a la división de la cosa común no se funda en razones atinentes al modo de partir, sino al conjunto de alegatos que sustentan la demanda reconvencional, que si fue rechazada con costas debe dar lugar a la imposición de las de la demanda principal a la vista del tenor de la oposición y según permite el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , imposición que no se extiende a los demás codemandados no opuestos a la pretensión actora, precisamente dada la naturaleza del procedimiento, pues como hemos dicho en sentencia de fecha 12 de enero de 2007 : Para su solución (en interpretación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe tenerse en cuenta las especiales características del proceso que nos ocupa, en el que si no hay acuerdo entre los interesados, ha de instarse la vía judicial para dividir la cosa común, por lo que sólo habrá realmente contienda y vencimiento cuando los demandados se opongan frontalmente a la acción de división que a todo comunero asiste, cual declaró la sentencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2006 , introduciendo además pretensiones en el procedimiento que hayan sido íntegramente rechazadas, lo que solo acontece con la hoy apelante.

QUINTO.-Las costas del recurso se imponen a la apelante sin hacer declaración sobre las de la impugnación ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Patricia y acoger la impugnación formulada por la representación de DON Gabino y DOÑA Verónica contra la Sentencia de fecha 14 de Octubre de 2015 dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 250/2014 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón , y en su virtud se revoca la recurrida en el único sentido de imponer las costas de la demanda a la demandada opuesta, todo ello con imposición a la apelante de las costas de su recurso y sin declaración sobre las de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.