Sentencia Civil Nº 178/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 154/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00178/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 154/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

Núm. 178/2016

En Santiago de Compostela, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000219/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Dimas , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA BELÉN GARCÍA QUINTÁNS, asistido por el Abogado Dª EVA OTERO RÚA, y como parte apelada, Dª Candida , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SILVIA VILLAR BRUN, asistida por el Abogado Dª MARÍA JOSÉ ESCURÍS REI NO SO, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Padrón, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Candida frente a D. Dimas , representado por la Procuradora Dña. Ana B. García Quintáns, debo declarar y declaro disuelto, por causa de DIVORCIO, el matrimonio formado por los expresados cónyuges celebrado en forma civil el 27 de diciembre de 2003, con revocación de los poderes existentes entre ambos, adoptando las siguientes medidas:

- Atribuir la guarda y custodia de Maribel y Luciano , a la madre Dña. Candida , ejerciendo ambos progenitores de forma conjunta la patria potestad.

- En cuanto al régimen de visitas:

Desde la fecha de la sentencia hasta el 31 de mayo de 2016 todos los domingos desde las 10 horas hasta las 20 horas.

Desde el 1 de junio de 2016 hasta el 30 de junio de 2016 todos los sábados y todos los domingos desde las 10 horas hasta las 20 horas, sin pernocta.

Desde el 1 de julio de 2016 hasta el 31 de julio de 2016 fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, incluyendo pernocta.

El mes de agosto de 2016 las vacaciones se dividirán por mitades, correspondiendo el 1 de agosto de 2016 a las 10 horas hasta el 16 de agosto de 2014 a las 10 horas al progenitor no custodio y desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 10 horas a Dña. Candida .

A partir del mes de septiembre de 2016 se establecerá el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Se acumularán los días festivos y puentes oficiales enlazados con el fin de semana correspondiente, siempre y cuando sea festivo en Galicia.

Vacaciones escolares de Semana Santa se divide en dos periodos: uno que va desde el viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el miércoles a las 13.00 horas, y otro que va desde el miércoles a las 13.00 horas hasta el domingo de Resurrección a las 20.00 horas. Los años pares corresponderá el primer periodo al padre, y los impares el segundo.

Vacaciones escolares de Navidad, también se distinguirán en dos períodos: uno, que va desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 13.00 horas, y otro que va desde este día y hora hasta el último día de las vacaciones a las 20.00 horas. Los años pares corresponderá el primer periodo al padre, y los años impares el segundo.

Vacaciones de verano, los años pares, los menores estarán con su padre las primeras quincenas de julio y agosto, desde las 10.00 horas de los días 1 hasta las 10 horas de los días 16; los años pares, estarán con el padre las segundas quincenas de julio y agosto, desde las 10 horas de los días 16 hasta las 10 horas del día 1 del mes siguiente.

Durante los períodos vacacionales de Navidad y verano, quedarán en suspenso las comunicaciones ordinarias de fines de semana alternos.

En cuanto a los cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre y del padre, los hijos pasarán el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidiesen las mismas con periodo de visitas que le corresponde al otro progenitor, se cederá ese día a favor del otro para que los hijos puedan gozar de esa festividad con el progenitor correspondiente.

Comunicaciones: el progenitor que tengan en su compañía a los menores deberán facilitar la comunicación de éstos con el otro progenitor en horario de 19.00 horas a 22.00 horas, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual.

Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno, debiendo contribuir ambos progenitores por mitad a los gastos que se deriven del desplazamiento y traslado de los menores.

- D. Dimas deberá ingresar mensualmente la cantidad de DOSCIENTOS EUROS en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, dicho importe deberá ser ingresado los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que indique la Sra. Candida . Dicha cantidad se actualizará de acuerdo con el incremento anual del IPC.

Gastos extraordinarios: corresponde a ambos progenitores la satisfacción por mitad de los gastos extraordinarios en los que incurran los menores.

- No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Dimas se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-Se impugna en e3l recurso de apelación el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la pensión de alimentos para los hijos menores.

La sentencia de primera instancia fijó esa pensión, que debe abonar el padre, en 200 euros, 100 euros para cada uno de los hijos menores, como cantidad mínima para hacer frente a las necesidades de los menores. Lo hizo, consciente de la situación de crisis económica del progenitor, reconocida por la madre, invocando la jurisprudencia sobre el denominado 'mínimo vital' y afirmando que hay motivos para pensar que el padre no carece en absoluto de recursos.

En el recurso de apelación se insiste por el padre en que, ante su carencia de recursos económicos, lo que procede es la suspensión de la obligación de alimentos, por ser absolutamente insolvente. En primera instancia, subsidiariamente, solicitó que se fijase como pensión de alimentos una cantidad mínima.

SEGUNDO.-La STS del 12 de febrero de 2015 ( STS 439/2015 ) ha señalado que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Y que 'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos , cualquiera que sea su origen y circunstancias , se habría de acudir a la solución que se predica como normal , aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. En el mismo sentido, la STS de 2 de marzo de 2015 ( STS 568/2015 ) recoge la doctrina establecida en la sentencia anterior pero en el caso contemplado confirma la suspensión temporal de la obligación en lo que califica 'un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'. En la misma línea se pronuncia, como más reciente, la STS de 25 de abril de 2016 .

TERCERO.-La sentencia de primera instancia, al decidir que el padre debe abonar una pensión de alimentos para sus hijos, a pesar de recocer su mala situación económica, aplica correctamente la citada doctrina jurisprudencial.

La pensión se establece a favor de hijos menores de edad. La juez de instancia acude a la presunción de ganancias o ingresos para descartar un escenario de pobreza absoluta. Es cierto que la expresión del fundamento de esa presunción es cuestionable, al utilizar argumentalmente como dato que la sustenta la falta de una pregunta a una testigo relevante. Pero la prueba practicada en primera instancia permite fundar esa presunción sin tener en cuenta una pregunta no formulada, que el tribunal de primera instancia pudo hacer de considerarla necesaria. Es un hecho reconocido que el padre vive con una persona mayor, con la que no dice tener vínculos de parentesco y a la que afirma cuidar. También que el padre asume un régimen de visitas en fines de semana alternos y periodos de vacaciones, que le obligará a prestar alimentos en especie durante esos días a los dos hijos. Y que ha aceptado hacerse cargo del coste de la mitad de los desplazamientos necesarios para el desarrollo del régimen de visitas. La asunción de esos gastos es indicio de la existencia de algunos ingresos. Es incompatible con la afirmación de que no tiene ningún ingreso. La sentencia presume que si vive con una señora mayor y la cuida la contraprestación por estos servicios no se limita a la habitación y comida. Presunción que se basa en una máxima de experiencia común según la cual los cuidadores perciben un salario que excede de la habitación y alimentación en sentido estricto. Es imposible saber si en éste caso es así. Pero es cierto que existe un mercado laboral para éste tipo de servicios por los que se cobra un salario. También que el padre tiene capacidad para desarrollar otros trabajos, concretamente el de mecánico de automóviles. Sin que sus deudas sean óbice para hacerlo y sufragar, con la parte del salario inembargable, los alimentos de los hijos. De ahí que la presunción de ganancias, y de la posibilidad de obtenerlas, se considere racional.

Como recuerda la sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2014 , el abanico en el que la jurisprudencia menor sitúa el mínimo vital de subsistencia, está fijado entre 100 y 150 euros, aunque es cierto que la Sentencia de esta Sección de 26 de noviembre de 2015 lo fijó en 60 euros por hijo, en un caso en que eran tres. En éste caso la cantidad de 100 euros por hijo se mantiene dentro de ese abanico y está justificada por la escasez de ingresos de la madre y la potencialidad del padre para obtenerlos.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia acordó que 'los menores deben ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno, debiendo contribuir ambos progenitores por mitad a los gastos de desplazamiento y traslado de los menores'.

El padre impugna éste pronunciamiento. En primera instancia solicitó que fuese la madre quien entregase y recogiese a los menores y, subsidiariamente, que el padre fuese a buscarlos a Rianxo y la madre a recogerlos a Santiago. En el recurso de apelación insiste en esta petición subsidiaria invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la STS de 19 de noviembre de 2015 .

Sobre el reparto de cargas derivada de los desplazamientos para ejercitar el régimen de visitas de los hijos menores la STS de 26 de mayo de 2014 dijo que la Sala debía 'ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés del menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación'.

En base a ello la Sala declara y fija como doctrina jurisprudencial que 'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial lleva a estimar el recurso de apelación en éste punto, por ser la solución que supone un reparto más equitativo de las cargas y la que mejor protege los intereses de los menores, evitando también eventuales reclamaciones para el reintegro de gastos de desplazamiento sufragados por otro progenitor. En caso de una posible coincidencia del horario de traslado y el de trabajo ocasional de la madre, que no ha sido acreditada, cabe acudir a soluciones alternativas, de modo que los progenitores se pongan de acuerdo en que sea la madre quien los entregue en Santiago y el padre quien los reintegre a Rianxo, o que la madre los recoja por medio de otra persona.

QUINTO.-Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Padrón , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 219/2015, que se revoca, acordando que para el ejercicio del régimen de visitas de los hijos menores estos deberán ser entregados al padre en el domicilio materno, sito en Rianxo, y deberán ser recogidos por la madre, o persona que designe, en el domicilio del padre, en Santiago de Compostela, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.