Sentencia Civil Nº 178/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1030/2013 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO 561/2006.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1.030/2013.

S E N T E N C I A Nº 178/2016

En la ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº 561/2006, procedente del juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola. Interponen el recurso don Silvio , don Carlos Francisco , doña Rosalia y doña María Milagros , que en la instancia han litigado como parte demandante, y que comparecen en esta alzada representados por la procuradora doña Cecilia Molina Pérez, defendidos por la letrada sra. Quintana Puerto. Son parte recurrida doña Caridad , doña Eva , don Anselmo y herederos de doña Maite , que en la instancia han sido parte demandada y que comparecen en esta alzada, únicamente las dos primeras, representadas por la procuradora doña María del Mar Conejo Doblado, defendidas por la letrada sra. Murga Pérez-Bustamante, quienes a su vez han impugnado la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 16 de abril de 2013 , en el procedimiento ordinario antes referido, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª María Milagros , D. Silvio , D. Carlos Francisco y Dª Rosalia frente a D. Anselmo , Dª Caridad y Dª Eva y frente a los herederos de Dª Maite , con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Y estimando como estimo la reconvención formulada por Dª Eva y Dª Caridad frente a Dª María Milagros , D. Silvio , D. Carlos Francisco y Dª Rosalia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa objeto de la litis, de fecha 12/11/2003, por falta de causa, lo que determina que no pueda apreciarse, por dicho motivo, la ineficacia del legado efectuado por Dª Maite a favor de Dª Montserrat en su testamento de fecha 26/06/1970. Condenando en costas a los reconvenidos '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandado y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de febrero de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de doña María Milagros , don Silvio , don Carlos Francisco y doña Rosalia frente a don Anselmo , doña Caridad , doña Eva y frente a los herederos de doña Maite , sobre elevación a público del contrato privado de compraventa suscrito el 12 de noviembre de 2003 con la difunta doña Maite , sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Mijas, y a su vez ha estimado la demanda reconvencional, declarando nulo dicho contrato de compraventa, se alzan los demandantes mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1º) Incongruencia extrapetita, con vulneración del artículo 218 de la LEC , al acoger la juzgadora de instancia un motivo de nulidad (simulación absoluta) que no fue alegado por los demandados. 2º) Error en la valoración de la prueba, al estimar la juzgadora el referido motivo de nulidad con base en meros indicios. 3º) Infracción por no aplicación de los artículos 1.254 y 1.279 del Código Civil . Pues siendo válido y eficaz el contrato privado de compraventa, debió acogerse la pretensión de elevación a público. 4º) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, pues ante la incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio, pese a solicitarse su interrogatorio, debió aplicarse el artículo 304 LEC , teniendo a dicha parte por conforme respecto de las preguntas formuladas.

La representación procesal de las codemandadas doña doña Caridad doña Eva se opone al recurso, solicitando las confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho, impugnando el fundamento de derecho cuarto, al no pronunciarse la juzgadora de instancia sobre el error en el objeto del contrato ni determinar la capacidad cognitiva y volitiva de la difunta sra. Maite al concertar el contrato privado de compraventa.

SEGUNDO.- Previo a la resolución de las cuestiones planteadas se hace preciso un pronunciamiento de la Sala sobre la prueba que propusieron las demandadas en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia de instancia, consistente en librar oficios a los Centros de Salud de las Lagunas y de Mijas, al Hospital Costa del Sol y la testifical de los médicos que firmaron el historial clínico de la sra. Maite , omitido por las vicisitudes procesales acontecidas desde la recepción de los autos en esta Sección (notificación de la sentencia a los demandados en ignorado paradero, traslado del escrito de impugnación de la sentencia a los demandantes y pendencia de un pronunciamiento sobre medidas cautelares), así como por el cambio de ponente por el cese del anterior titular designado, lo que obliga a un pronunciamiento al respecto.

La prueba cuya práctica se solicita en esta alzada fue propuesta en el acto de audiencia previa y rechazada por la juzgadora, formulando la parte recurso de reposición, por lo que en principio se cumple el requisito exigido por el artículo 460.2.1º LEC . No obstante, como expresamente reconocen las demandadas, dado el tiempo transcurrido (más de 10 años desde la proposición de prueba), existen dudas más que razonables de que existan aún los historiales clínicos, y de que los facultativos que en su día atendieron a la difunta sra. Maite puedan aportar algún dato relevante sobre su estado psíquico, a lo que debe añadirse que en el procedimiento existen pruebas más que suficientes, obtenidas en un lapso temporal más cercano al fallecimiento de la misma y que permiten a esta Sala su valoración sin merma de garantías procesales, por lo que no procede nueva demora en la resolución del recurso (e impugnación de la sentencia), debiendo en definitiva rechazarse la prueba propuesta.

TERCERO.- La juzgadora de instancia realiza un prolijo relato de antecedentes fácticos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que la Sala da por reproducidos por no ser controvertidos. No obstante, reseñar como más destacados a los efectos del recurso los siguientes:

1.- Mediante contrato privado de fecha 12 de noviembre de 2003 doña Maite vendió a doña María Milagros y a doña María Angeles la finca de su propiedad número NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Mijas, sita en el Faro de Calaburras, CALLE000 nº NUM001 , de Mijas.

En el contrato se hizo constar que la casa se encontraba en un estado ruinoso, debiendo ser demolida para construir una nueva propiedad.

El precio pactado ascendió a 30.000 euros, recibiendo la vendedora 10.000 euros en metálico, quedando diferido el resto (20.000 euros) a más tardar en noviembre de 2004.

Se estipuló igualmente que la Sra. Maite ostentaría el usufructo de la finca durante su vida.

2.- La sra. Maite otorgó testamento abierto el 26 de Junio de 1970, legando el usufructo de la finca objeto de compraventa a su hermana Dª Esther , y la nuda propiedad a su amiga Dª Montserrat .

Doña Montserrat había otorgado testamento ológrafo en septiembre de 1987, legando todos sus bienes a su hermana Dª Visitacion (de soltera Ángela ) y a las dos hijas de ésta, Dª Eva (de soltera Joaquina ) y Dª Caridad (de soltera Joaquina ), falleciendo aquella el 3 de marzo de 2004, aceptando la herencia sus herederas.

3.- Dª Maite fue ingresada en la Residencia Geriátrica Seniors el 27 de diciembre de 2003, figurando entre los antecedentes personales deterioro cognitivo moderado, presentando a su ingreso desorientación temporo-espacial y deterioro de la memoria a corto plazo, falleciendo el 29 de febrero de 2004.

4.- Doña María Angeles falleció el 22 de Junio de 2004, siendo declarados herederos abintestato su viudo don Silvio y sus hijos don Carlos Francisco y doña Rosalia .

5.- Doña María Milagros y los herederos de doña María Angeles , don Silvio y sus hijos don Carlos Francisco y doña Rosalia , formularon demanda de juicio ordinario frente a don Anselmo , doña Caridad , doña Eva y frente a los herederos de doña Maite , solicitando la elevación a público del contrato privado de compraventa suscrito el 12 de noviembre de 2003.

Dicha demanda fue presentada el 24 de octubre de 2006, correspondiendo su conocimiento al juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, registrado con el número 561/2006 .

Las demandadas doña Caridad y doña Eva se opusieron a la demanda, impugnando la validez del contrato, al haber sido concertado por la difunta sra. Maite bajo error e intimidación, vicios del consentimiento que acarrean su nulidad, ya que la difunta carecía de las mínimas condiciones físicas y cognitivas, formulando demanda reconvencional para obtener dicha declaración judicial, alegando igualmente que el negocio era simulado y carente de validez al no acreditarse el pago del precio convenido, que por otra parte resultaba exiguo en relación con el valor de la finca, solicitando igualmente un pronunciamiento judicial que declarase la validez y eficacia del legado realizado en su día por la difunta sra. Maite a favor de doña Montserrat .

6.- El procedimiento concluyo en la instancia con el dictado de sentencia que desestimaba la demanda principal y estimaba la demanda reconvencional, declarando la nulidad del contrato privado de compraventa por falta de causa, lo que hacía innecesaria pronunciamiento alguno sobre la validez del legado solicitada por las demandadas reconvinientes.

CUARTO.- Procede seguidamente analizar los motivos del recurso de apelación.

I.- Motivo primero. Incongruencia extrapetita, con vulneración del artículo 218 de la LEC , al acoger la juzgadora de instancia un motivo de nulidad (simulación absoluta) que no fue alegado por los demandados.

El motivo debe ser desestimado.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 , con cita en las anteriores de 9 de octubre y 14 de noviembre de 2012 que «l a jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( Sentencias 148/2000, de 23 de febrero , y 61/2005, de 15 de febrero ). Esta denominada 'incongruencia interna' puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -' ratio decidendi '- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia' ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero )».

Como recuerda la sentencia 773/2013, de 10 de diciembre , citada por la de 12 de diciembre de 2014, « Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión».

No se aprecia en el supuesto analizado falta de adecuación del fallo a lo que fue objeto del proceso, presupuesto necesario de la incongruencia propiamente dicha, pues aunque es cierto que en el suplico de la demanda reconvencional únicamente se solicitaba la nulidad del contrato privado de compraventa por vicio del consentimiento, en la fundamentación jurídica se introduce el motivo de nulidad estimado en la sentencia recurrida, pues calificaban igualmente el contrato de simulado, y basta para ello la lectura de determinados párrafos. Así (folio 251, párrafo primero), alegaban las demandadas reconvinientes lo siguiente: 'Pero es que además en el hipotético caso de que dicho contrato fuese válido, lo que en modo alguno admiten mis representadas, tampoco se ha acreditado la existencia de pago alguno como parte del precio; por lo que nos encontraríamos ante un negocio simulado y carente de validez'. En el hecho tercero (folios 253 y 254) exponían una serie de circunstancias que incidían sobre la nulidad del contrato: estaba firmado únicamente en la página final y no en la que se detalla el precio y el objeto de la compraventa, siendo falso que la vivienda se encontrara en ruinas y debiera ser demolida y precio (30.000 euros) tildado de 'increible' en relación con el valor total de la vivienda y la parcela (557.975 euros, según informe pericial aportado).

Más explícita resulta la referencia a la simulación contractual en los fundamentos de derecho (folios 257 y 258) en los que expresamente se citaban sentencias del Tribunal Supremo que la analizan y determinan la consiguiente nulidad del negocio jurídico.

En definitiva, la sentencia ha dado respuesta a lo solicitado por las demandadas tras rechazar cualquier posible vicio del consentimiento de la vendedora, no por inexistente, sino por falta de una prueba directa y concluyente sobre su estado psíquico, siendo por tanto congruente con las alegaciones de las partes, incluso con la prueba practicada, pues no debe perderse de vista que esos aspectos que integran la simulación contractual fueron objeto de controversia, llegando incluso a practicarse prueba pericial y testifical sobre el valor real de la finca y su estado de conservación, y prueba de interrogatorio de los demandantes sobre las circunstancias que rodearon la suscripción del contrato, el precio estipulado y el destino de la cantidad entregada a cuenta, de manera que ninguna indefensión se ha ocasionado a los demandantes.

II.- Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba, al estimar la juzgadora el referido motivo de nulidad con base en meros indicios.

Misma suerte desestimatoria merece el motivo articulado.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 que, como recoge la sentencia 243/2013, de 18 de abril, el Tribunal Constitucional , en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destaca que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la mencionada número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que estamos examinando y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Por tanto no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La Sala comparte y hace suya la valoración exhaustiva que realiza la juzgadora de instancia de la prueba de interrogatorio de los demandantes, testifical y pericial, en el fundamento de derecho tercero, que pone de manifiesto que el contrato privado de compraventa fue simulado, y es que partiendo de que la prueba de la simulación difícilmente puede obtenerse de forma directa, se desenvuelva sobre la base de una pluralidad de indicios, que aunque individualmente pueden no tener entidad suficiente para su apreciación, valorados en su conjunto permiten extraer como conclusión razonable la falta de causa y consiguiente inexistencia contractual, sobre todo en supuestos como el enjuiciado, en el que la vendedora y una de las compradoras han fallecido, lo que ha impedido indagar sobre su verdadera intención al celebrar el contrato privado de compraventa, pero esclarecedor es el testimonio de la sra. María Milagros , cuando afirma que conoció a la Sra. Maite unos 18 años antes de su fallecimiento, considerándose como si fuese su nieta, que fue idea de la difunta la venta de la finca y el precio, como agradecimiento por haberla cuidado, que prácticamente le estaba regalando la casa, afirmaciones más trascendentes teniendo en cuenta que dicha señora es abogada especializada en testamentos, compraventas, temas inmobiliarios y extrajudiciales, y que incluso reconoce haber tenido conocimiento directo, por habérselo manifestado la difunta sra. Maite , que había otorgado testamento a favor de una hermana y un sobrino (ambos demandados), por lo que era consciente de que la venta, por el bajo precio estipulado, perjudicaría los derechos hereditarios de los mismos.

Es cierto que dicha señora ha venido poseyendo la finca desde el fallecimiento de la vendedora, e incluso que ha abonado impuestos y gastos de comunidad, pero ello en ningún caso implica atribución de propiedad, incluso cuando interpuso demanda de desahucio por precario frente a unos ocupantes salvó su legitimación con el argumento de que actuaba en beneficio de la propiedad, sin atribuírsela expresamente.

También resulta esclaredor el testimonio del resto de los demandantes, el esposo y los dos hijos de la compradora fallecida, doña María Angeles , siendo extraño que el primero manifieste desconocer las circunstancias de la venta (incluso del contrato, hasta que se lo refirió su difunta esposa) , fundamentalmente la forma de pago del resto del precio estipulado y demás gastos inherentes, pese a que comprometerían el patrimonio conyugal , desconocimiento del que igualmente hace gala el hijo don Carlos Francisco .

Respecto del estado de la finca existen manifestaciones contradictorias, pues aunque los demandantes, y algunos de los testigos que declararon en el juicio (vinculados con la vendedora por razones de vecindad y de amistad) refieren el mal estado de conservación de la finca, pese a lo cual el perito de las demandadas tasó la construcción y el terreno, en el año 2005, en 557.915 euros, y la arquitecto técnico doña Leonor , cinco años después, en 195.153 euros, y aunque aprecia un mal estado de conservación, con destrozos, sin duda son consecuencia del paso del tiempo y de las cautelas de las compradoras, que conscientes de la controversia que se generaría con los herederos de la sra. Maite optaron por no invertir capital alguno en su reforma y/o conservación, lo que unido al tiempo transcurrido desde el fallecimiento de la vendedora explica el deterioro progresivo por ejadez, pero no debe perderse de vista que la misma se reservó el usufructo vitalicio, lo que únicamente se explica por la aptitud de la casa para ser habitada, pues en otro caso las compradoras, si desplegaron tanto celo durante su vida para cuidarla, no lo hubieran consentido por el peligro potencial de ruina.

Sobre el irrisorio precio pactado (30.000 euros) no existe duda alguna, pues el último dictamen pericial, cuando la edificación ya estaba deteriorada por su evidente abandono, la valora en 195.153 euros, cantidad que incluso puede ser mayor si se tiene en cuenta que lo más valioso es el terreno donde se enclava, siendo significativo que, como indicó el sr. María Angeles en prueba de interrogatorio de parte, su vivienda, próxima a la de la difunta, tiene un valor aproximado de 300.000 euros, y pese a ello refiere no sorprenderle el precio pactado por la venta.

Las pruebas referidas (sin ánimo exhaustivo) evidencian el carácter simulado de la compraventa, dando por reproducidos los argumentos que, al respecto, vierte la juzgadora de instancia en el párrafo tercero del fundamento de derecho quinto: ' De la falta real de precio en la compraventa, se deriva la consecuencia jurídica de la simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa; la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno, pues lo que no existe ni puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud ;y la simulación debe ser probada por quien la deja. Y en este caso se entiende que debe ser apreciada. La supuesta compraventa fue otorgada cuando la Sra. Maite , soltera, sin hijos, con 91 años de edad, se encontraba en pleno deterioro físico, siendo cuidada por la Sras. María Milagros y Silvio principalmente'.

Esta Sala añade que resulta extraño e implican nuevos indicios añadidos, que no se abonara el precio íntegro de la venta si lo que pretendía la sra. Maite era asegurarse su subsistencia, pues la finca carecía de cargas y, por tanto, de obstáculos para el otorgamiento de la escritura pública, máxime cuando la vendedora se había reservado el usufructo vitalicio, e igualmente extraño es que, dotadas las compradoras de un título hábil de propiedad (el contrato privado de compraventa) no intentaran elevarlo a público tras el fallecimiento de la sra. Maite .

III.- Tercer motivo del recurso. Infracción por no aplicación de los artículos 1.254 y 1.279 del Código Civil . Pues siendo válido y eficaz el contrato privado de compraventa, debió acogerse la pretensión de elevación a público.

El motivo se desestima, pues aceptando la Sala la conclusión extraída por la juzgadora de instancia sobre el carácter simulado de la compraventa, resultan inaplicables los artículos que se dicen vulnerados, debiendo darse por reproducido el inciso final del último párrafo del fundamento de derecho quinto: ' La propia parte actora parece pretender justificar el precio reflejado como de venta por los cuidados prestados a la Sra. Maite , que prácticamente les quiso regalar su casa, como si la verdadera causa se encontrase en su liberalidad, como donación. Pero aún cuando se probase 'animus donandi' no podría considerarse valida la donación del inmueble, pese a la aceptación por el destinatario del desplazamiento patrimonial, a la vista del art. 633 Cc '.

El testimonio de la sra. María Milagros , recogido en el párrafo transcrito, insinúa que la compraventa encubría una donación, debiendo recordarse que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 , « Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 Cód. civ ., cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos».

IV.- Último motivo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, pues ante la incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio, pese a solicitarse su interrogatorio, debió aplicarse el artículo 304 LEC , teniendo a dicha parte por conforme respecto de las preguntas formuladas.

Conviene precisar que el artículo 304. bajo la rúbrica 'Incomparecencia y admisión tácita de los hechos', es del tenor literal siguiente:

'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley.

En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior'.

Ciertamente, las demandadas no comparecieron al acto del juicio pese a haberse solicitado y admitido su interrogatorio, pero ello no acarrea, de forma automática, los efectos previstos en el párrafo primero del precepto citado, de ahí que utilice la expresión 'el tribunal podrá', lo que deja margen de discrecionalidad al juzgador. Pero es que, incluso aceptando a efectos dialécticos una vinculación a la 'ficta confessio', ninguna de las preguntas formuladas por los recurrentes (que reproducen en su escrito de recurso, folio 666) sería determinante en su respuesta para la resolución del litigio, pues el hecho de que conocieran la existencia de la propiedad al contactar con ellos un Notario de Suiza (pregunta 1ª), que de no ser por ese contacto no hubieran conocido el fallecimiento de la sra. Maite (pregunta 2ª), que no tienen la posesión de la casa, nunca han estado en ella y no han pagado impuestos que la gravan (preguntas 3ª y 4º), que saben que las demandantes ejercitaron acción de desahucio frente a unos ocupas (pregunta 5ª), que nunca han estado en la vivienda (pregunta 6ª) y que su perito no tenía llaves de acceso a la misma (pregunta 7ª) , nada aportan sobre la verdadera cuestión controvertida, que no es otra que la eficacia del contrato privado de compraventa cuya elevación a público pretendían los demandantes con la demanda interpuesta.

Las razones expuestas despojan de cualquier virtualidad al motivo del recurso, que debe ser desestimado.

QUINTO.- Resta por analizar el motivo de impugnación de la sentencia por parte de la representación procesal de las codemandadas doña Caridad y doña Eva , respecto del pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho cuarto, que desestima la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, al no considerar acreditado la juzgadora de instancia que la sra. Maite el alegado vicio del consentimiento, bien por error, por falta del mismo o por intimidación.

La Sala comparte igualmente los razonamientos contenidos al respecto en el referido fundamento de derecho cuarto, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, haciendo especial hincapié en que pueden existir dudas sobre el verdadero estado psíquico de la vendedora, que al ser ingresada en la Residencia para mayores presentaba un deterioro cognitivo moderado, pero como explica el doctor Isidoro , que la atendió en dicho momento, era posible e incluso probable que tuviese esa patología antes de su ingreso, aunque no pudo asegurar que con anterioridad al ingreso tuviera mermadas, o incluso anuladas, sus facultades mentales.

No existiendo, por tanto, una prueba directa sobre tal motivo de nulidad, debe ser rechazado, confirmando la sentencia en tal extremo.

SEXTO.- Desestimados, tanto el recurso de apelación como el motivo de impugnación, por aplicación del artículo 398 LEC , procede imponer a los demandantes las costas ocasionadas en esta alzada por el primero, y a las codemandadas doña Caridad y doña Eva las devengadas por la segunda.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar a los depósitos constituidos para recurrir el destino previsto. .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Cecilia Molina Pérez, en nombre y representación de don Silvio , don Carlos Francisco , doña Rosalia y doña María Milagros , y la impugnación formulada por la procuradora doña María del Mar Conejo Doblado, en nombre y representación de doña Caridad y doña Eva ,

frente a la sentencia dictada por la Magistrada-Juez de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, en el procedimiento Ordinario nº 561/2006, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a los demandantes las costas ocasionadas en esta alzada por el recurso, y a las codemandadas doña Caridad y doña Eva las devengadas por la impugnación.

Dése a los depósitos constituidos en su día para recurrir el destino previsto legalmente.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio del presente auto, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.