Sentencia Civil Nº 178/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 141/2014 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 178

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

JUICIO Nº 1508/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 141/2014

En la Ciudad de Málaga a doce de abril de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosDª Blanca y D. Indalecio que comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. VICENTE VELLIBRE CHICANO ; D. Sabino que comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE LUIS LOPEZ SOTO . Son partes recurridasD. Abilio y Dª Otilia que comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE LUIS LOPEZ SOTO ; CASER SEGUROS que comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANTONIO ANAYA RIOBOO; y D. Ezequiel que en la instancia estuvo representado por el Procurador D. DAVID SARRIÁ RODRIGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de Septiembre de 2013 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por el presentada por el Sr. Procurador D. FELIX GARCIA AGÜERA en representación de D. Indalecio Y Dª Blanca absolviendo a D. Sabino , y por extensión a su aseguradora de responsabilidad civil profesional CASER SEGUROS, a Dª Otilia Y D. Abilio y a D Ezequiel de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de Abril de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios, por negligencia profesional por parte del letrado demandado en el encargo recibido, en la formalización de contrato de compraventa, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Indalecio y Doña Blanca , alegando error en la valoración de la prueba, y en concreto: 1) Que sus mandantes, matrimonio de nacionalidad británica jubilados, encomendaron la compra de vivienda que tenían inicialmente encomendada a Don Sabino , desconociendo que éste fuera un simple pasante ( lo que no implica que deje de ser abogado en ejercicio, colegido y supuesto conocedor de las reglas mínimas del oficio), habiendo perdido la posibilidad de adquirir la vivienda pese a haber entregado al despacho en el que trabaja aquél, casi 130.000 euros en la cuenta que se les indicó perteneciente a la mercantil 'ASEINCA S.L.', cosa que ignoraban, siendo el Sr. Sabino quien aconsejó la conveniencia de verificar los pagos en efectivo, frente a otras opciones que sí se corresponden con la lex artis: consignación de cantidades en Juzgado o notario o aceptación de letras o pagarés. Y la circunstancia de que no fueran obtenidos los avales que garantizaban las cantidades entregadas a cuenta, fue siempre ocultada por todos los letrados codemandados, hasta el mes de enero de 2011, siendo un error acoger la prescripción de la acción ejercitada. 2) Por lo que se refiere al codemandado Don Ezequiel , se admite la excepción de falta de legitimación pasiva, por entender que no existió hoja de encargo profesional y que debió ser la Sociedad ASEINCA la demandada, y a este respecto, el Sr. Ezequiel alegó ser desconocedor de todo el asunto y incluso del ingreso. 3) Por lo que se refiere a los codemandados Don Abilio y Doña Otilia , en primer lugar se incurre en error por la juzgadora cuando se establece que la compraventa fue litigiosa, cuando no lo hicieron y ambos codemandados actuaron igual que el Sr. Sabino , abonando las cantidades entregadas sin requerir para la entrega de avales. Y existe contradicción exculpatoria de responsabilidad y pese a ello, la Juzgadora de Instancia aplica el artículo 27 del RD 658/2001 del Estatuto de la Abogacía exculpando al Sr. Sabino y a la Compañía de Seguros CASER. 4) No se comparte la exculpación de Doña Otilia , cuando también ocultó el hecho de la obligación de la promotora de entregar avales y de haber existido requerimientos verbales es inconcebible que se realizaran todos los pagos. En definitiva, y para colmo hay otro hecho fundamental y que se hace constar en la demanda, esto es, que en el contrato de compraventa se fijó una responsabilidad hipotecaria de 180.000 euros para la vivienda a adquirir por los Sres. Blanca Indalecio y es 8 años más tarde cuando el letrado firmante del recurso puedo descubrir que tal responsabilidad se había elevado hasta los 230.000 euros.

Pretensión revocatoria a la que se opone, en primer lugar, la representación procesal de CASER, al quedar acreditado que en la fecha de suscripción del contrato de compraventa (18/07/2003) el Sr. Sabino colaboraba en el despacho CARRETERO ABOGADOS como pasante, bajo supervisión del letrado Don Abilio , relación que pese a tener apariencia de mercantil, en realidad era laboral, dado que el trabajo se realizaba bajo la organización de medios del despacho y con total dependencia, siendo de aplicación del artículo 25 del Estatuto de la Abogacía. El mencionado letrado se limitó como mandatario verbal de los Sres. Blanca Indalecio a asistir a la firma, sin que en ningún momento asesorase a los demandantes en la compra de la vivienda, ni antes ni después de la firma del contrato. Antes de la firma (donde se debía entregar 65.242,76 euros) ya había realizado los actores una entrega de 6.000 euros y con posterioridad se realizaron pagos sin la intervención del Sr. Sabino .

En segundo lugar se opone al recurso, la representación procesal de Don Abilio y Doña Otilia , toda vez que la entrega el aval a quien corresponde es a la promotora, habiéndose acreditado que se requirió el aval a la promotora, manteniendo reuniones con la promotora, realizándose gestiones con la entidad financiera CAJASOL ..etc y pese a ello insiste la parte en su línea de entender que nada se hizo en defensa de los intereses de los compradores. Por otro lado, respecto de la carga hipotecaria, es habitual su redistribución a la hora de escriturar o compensar por otros medios en su caso. Por otro lado, la acción está prescrita.

Y en tercer lugar, se opone al recurso la representación procesal de Don Sabino , representación que previamente interpone recurso de apelación frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia que no condena en costas a la parte demandante, abogando por su imposición, alegando, en primer lugar, que la sentencia de instancia no aplica la excepción de prescripción de la acción mero error que podría quedarse en lo anecdótico, pero que es una muestra más de la falta de concreción en la demanda ( en la que se ejercitaba una acción extracontractual que luego cambia) y en las distintas fases del proceso, resultando, incluso, imposible saber si la vivienda se ha perdido o no. Por otro lado, su mandante se limitó a firmar el contrato, como mero mandatario, sin realizar ningún acto de disposición ni intervención alguna en los medios de pago, ni siquiera tenía firma autorizada en la cuenta titularidad de ASEINCA S.L.., no siendo cierto que no realizaran gestiones para obtener el aval, las que lógicamente fueron llevadas a cabo por los abogados directores del caso. Y no se puede imputar responsabilidad por incumplir una obligación la promotora contra la que debían haberse dirigido ni se puede exigir la constitución de aval simultáneamente al pago, dado que debe ser anterior el ingreso de las cantidades en la cuenta especial, lo que suele hacer más tarde, como acredita la testifical practicada. Por otro lado, lo relevante no es si su mandante era o no un pasante, sino que no existió negligencia alguna por parte de los abogados codemandados. Por último extraña la alegación respecto de la carga hipotecaria reflejada en el contrato ( 181.746 euros) que no coincidiera con el importe real del préstamo hipotecario solicitado por la promotora, al no reclamarse de contrario el diferencial de ambas cantidades y desconocer de contrato que el contrato de compraventa era sobre plano, por lo que no había posibilidad de constituir hipoteca alguna y la inscripción de la división horizontal y distribución de la carga hipotecaria es de fecha 15 de diciembre de 2004, según la nota simple aportada de contrario.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Indalecio y Doña Blanca .

Para convenir la existencia de responsabilidad civil en la actuación de un letrado, son tres los elementos cuya concurrencia es necesaria, a saber, a) la existencia de una conducta profesional negligente por parte del demandado; b) la existencia de un daño resarcible; y c) la existencia de nexo de causalidad entre la primera y el segundo. En el caso, la conducta imputada, inicialmente a Don Sabino y por extensión, tras la apreciación por la Juzgadora de Instancia de falta de listisconsorcio pasivo necesario alegado por esta representación y ampliar la demanda contra Don Abilio y Doña Otilia , es el haber abonado las cantidades entregadas a cuenta en compraventa de vivienda sobre plano, sin requerir a la promotora para la entrega de los avales exigidos legalmente, ocasionándose la pérdida de la vivienda. Y se trae a autos a Don Ezequiel como 'responsable civil subsidiario' por su condición de titular del despacho (folio 222), quedando fuera de la imputación de conducta negligente. Pues bien, consta en autos que Don Sabino firmó el contrato de compraventa como mandatario verbal de los compradores ( actores) y que las gestiones se realizaron desde el despacho del que son titular y ejercían los profesionales codemandados, quienes realizaron gestiones para que apareciera en contrato la cláusula contractual específica para que resultaran avaladas las cantidades entregadas y realizaron gestiones para su obtención ( documental acompañada al escrito de contestación), con resultado infructuoso. Por otro lado, no consta, sino por mera afirmación de la parte que circunstancias concretas han llevado a la supuesta 'pérdida' de la vivienda adquirida. Pues bien, la cuestión se centra con independencia de las concretas relaciones en el despacho, en analizar si la imputación de conducta negligente por la falta de obtención de aval es o no constitutiva de conducta profesional negligente. Respuesta que ha de ser negativa, no sólo por que el despacho realizó gestiones, sino porque la obtención del aval es obligación legal de la constructora. Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo ( Pleno) nº 733 de 21 de diciembre de 2015 : 'La respuesta a los motivos así planteados, que como ya se ha dicho justifican el interés casacional del recurso por la necesidad de resolver, como cuestión estrictamente jurídica que el tribunal sentenciador ha decidido de forma distinta que otras Audiencias Provinciales, si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente en la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) ), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley . Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas « a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior » (es decir, un seguro o un aval bancario). Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión « bajo su responsabilidad » cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada. La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968 , conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de « depositarse » las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que « el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor »; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ).

Por otro lado, tampoco se acredita la existencia de daño resarcible, al no constar en autos causa concreta de pérdida de la vivienda, ni puede haber nexo causal, por lo que al no cumplirse los requisitos exigidos para la concurrencia de responsabilidad civil en la conducta de los letrados codemandados, procede la absolución de los mismos por esta causa, al no ser de recibo constituir un litisconsorcio pasivo necesario para luego en sentencia estimar falta de legitimación.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Sabino .

Se impugna el pronunciamiento en materia de costas, que no le son impuestas a la parte actora, costas que a juicio de esta Sala son procedentes en aplicación del principio de vencimiento objetivo y dado que, la valoración jurídica es necesaria en supuestos de responsabilidad como el que nos ocupa. Y es que n oconcurriendo jurisprudencia contradictoria, tampoco es de apreciar dudas de hecho, dado que ésta ha de ser seria, esto es, real y de consideración, cosa que habrá que apreciar, conforme establece la doctrina, cuando la determinación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, presentándose el proceso como inevitable, para buscar la verdad, presupuestos que no concurren en el caso, en el que no se acreditan los requisitos exigidos para la que concurra la responsabilidad imputada al letrado que ha sido absuelto.

CUARTO.-Que al desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandante en la instancia, procede condenar a esta parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada motivadas por su recurso ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ). Y al estimarse el interpuesto por Don Sabino no procede hacer expresa condena de las motivadas por el mismo ( artículo 394,2 LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Sabino y desestimando el interpuesto por la representación procesal de Don Indalecio y Doña Blanca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, previa revocación parcial de la misma debemos:

a) Condenar a Don Indalecio y Doña Blanca al pago de las costas causadas en la instancia motivadas por la traída a juicio de Don Sabino .

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) Condenar a Don Indalecio y Doña Blanca al pago de las costas causadas en esta alzada motivadas por su recurso.

d) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada motivadas por el recurso interpuesto por Don Sabino .

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.