Sentencia Civil Nº 178/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 922/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000178/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 18 de abril del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 0000922/2015, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 230/2014 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION001 ; siendo partesapelantes-apeladas, el demandado,D. Teodoro , r epresentado por el Procurador D. Rubén Dominguez Basarte y asistido por el Letrado D. Alfonso Arribas Cerdán ; y la demandante, Dª. Diana ,representada por la Procuradora Dª Amaia Urricelqui Larrañaga y asistida por el Letrado D. Miguel Corpas Montorio y elMINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION001 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 230/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta porDOÑA Diana , representado por el procurador Sr. Hualde contra DON Teodoro , representado por el Procurador Sr.Arnedo y DESESTIMANDO la demanda de de modificación de medidas interpuesta por DON Teodoro contra DOÑA Diana , debo modificar y modifico la sentencia de divorcio dictada por éste Juzgado en fecha 5 de junio de 2.008 en el sentido siguiente:

1.-Se acuerda la suspensión temporal por un año del régimen de visitas del padre con los menores, reconociéndose a ambas partes el derecho a comunicarse por escrito o telefónica, y sin perjuicio que pueda instarse el alzamiento de dicha suspensión, a instancias de cualquiera de las partes, con carácter anterior al término de dicho plazo si las circunstancias actuales hubieran variado, y en todo caso se acreditase lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, el cual se da aquí por reproducido.

Se mantienen las medidas acordadas en sentencia de modificación de medidas de 23 de noviembre de 2.012 .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Teodoro .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Diana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, asimismo presentó recurso de apelación contra la resolución dictada.

QUINTO.-La representación procesal de la parte apelante-apelada D. Teodoro , evacuó traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso y solicitando su desestimación.

El MINISTERIO FISCAL en el trámite correspondiente interesó la ratificación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 922/2015 , habiéndose señalado el día 15 de marzo de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Diana formuló demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de 5.6.08 y posteriormente modificadas en la sentencia de 23.11.12 . A tal petición se acumuló demanda que dedujo el inicial demandado D. Teodoro .

La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda que formuló la Sra. Diana y rechazó la interpuesta por el Sr. Teodoro , así, acordó la suspensión temporal durante un año del régimen de visitas del padre para con los menores sin perjuicio de las comunicaciones por escrito o telefónicas y de que pueda alzarse dicha suspensión, incluso antes del vencimiento del plazo, en caso de variar las circunstancias y, en todo caso, se acreditase lo que la sentencia expone en su fundamento quinto.

Contra la sentencia mencionada interpuso el Sr. Teodoro recurso de apelación respecto de la extinción o reducción de la pensión alimenticia.

Asimismo recurrió la Sra. Diana respecto de los pronunciamientos rechazados, relativos al incremento de la pensión de alimentos, a los gastos extraordinarios de matrícula en el colegio al que asiste el menor Aurelio , DIRECCION000 de DIRECCION001 ; así como en lo referente a la suspensión del régimen de visitas discutiendo su limitación al plazo de un año y considerando, subsidiariamente, que el plazo a establecer ha de ser de dos años.

También, alegó la Sra. Diana que no se resolvió en la sentencia apelada lo referente a los gastos deportivos, cuya calificación como extraordinarios pidió; ni lo relativo a la reducción del régimen de visitas.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que hacemos a continuación.

Con independencia de que la omisión que la apelante imputa a la sentencia apelada acerca de la 'reducción'del régimen de visitas no es tal, en tanto que el mismo quedó suspendido; lo propio sucede, realmente, en cuanto a los gastos correspondientes a actividades deportivas, aunque respecto de ellos no se hace mención expresa en la sentencia, les son de aplicación las consideraciones realizadas respecto de los gastos extraordinarios, lo que supone que la demanda se desestimó en este particular, como lo hizo, y por las mismas razones, con los gastos de la matrícula del colegio de DIRECCION000 de DIRECCION001 .

Como antes dijimos, el Sr. Teodoro recurrió la sentencia en cuanto no estimó la extinción o reducción de la pensión alimenticia de sus hijos, en este caso a cantidades muy por debajo del denominado mínimo vital. Del mismo modo la Sra. Diana apeló la sentencia de primera instancia en cuanto que no dio lugar al incremento de la mencionada pensión de alimentos.

Lo expuesto justifica el tratamiento conjunto del recurso del Sr. Teodoro y del motivo primero del formulado por la Sra. Diana .

La sentencia de primera instancia partió de que en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 5.6.08 se estableció una pensión mensual de 600 €, 300 para cada hijo, y luego en la de 23.11.12 se rebajó dicha pensión a 400 €, 200 para cada hijo. Y dicha resolución desestimó la petición de incremento al no haberse acreditado que D. Teodoro hubiese obtenido un aumento de sus ingresos desde el año 2012, esto es, no acogió tal pretensión al considerar que en ese aspecto no se había producido una modificación sustancial de los ingresos del Sr. Teodoro , la cual es indispensable en el ámbito de la modificación de medidas definitivas. Lo propio sucedió en cuanto a la extensión o disminución a 20 € de la referida pensión, en tanto que la Juez de la primera instancia no consideró demostrados los requisitos que hubieran permitido acoger tal pretensión, añadiendo la concurrencia de dudas que, conforme a lo dispuesto en el Art. 217 LEC , han de perjudicar al Sr. Teodoro .

La Sala, luego de revisadas las pruebas practicadas, comparte la valoración probatoria y las conclusiones expuestas respecto de esta cuestión en la sentencia apelada.

En efecto, correspondía a la demandante la carga de probar la existencia de una modificación sustancial en el patrimonio del Sr. Teodoro que permitiese la modificación de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 2.11.2012 en 200 € mensuales para cada uno de los dos hijos menores y es lo cierto que, pese a la opacidad de los datos y situación patrimonial de D. Teodoro , no puede afirmarse que su situación económica sea ahora mejor que en el año 2012; no se ha probado, por consiguiente, que concurra una modificación sustancial de su capacidad económica que permita elevar la pensión alimenticia de los menores.

TERCERO.-Pero tampoco cabe considerar probado un empeoramiento sustancial de su situación económica que permita nada menos que la extinción de la pensión alimenticia o su reducción a una cantidad simbólica y ello no sólo por la existencia de dudas, o por aplicación del principio de facilidad probatoria, sino básicamente, y además, porque como dijo la sentencia del TS de 12.2.2015 la obligación legal que pesa sobre los progenitores de prestar alimentos a los hijos ' ...está basada en un principio de solidaridad familiar y ... tiene su fundamento constitucional en el Art. 39.1 y 3 CE y .... es de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5.10.93 y 8.11.13 ) ... De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento ...';y más adelante añade:'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ...'.Así la sentencia del TS de 2.3.2015 suspendió temporalmente la obligación de pagar la pensión alimenticia del menor ante la absoluta carencia de medios económicos del obligado.

Siendo esto así, la extinción o muy significativa reducción pedida, exigen, dados los derechos e intereses en juego así como el carácter de la obligación alimenticia respecto de los hijos menores, una completa y rigurosa prueba de la absoluta incapacidad patrimonial del padre, en este caso, para hacer frente a la misma y, puesto que de modificación de medidas se trata, que la hipotética alteración patrimonial no obedezca a la voluntad del progenitor que insta la modificación, el cual ha de cumplir en estos casos hasta el extremo con el deber de buena fe y presentarse ante los tribunales lealmente acreditando exhaustivamente su incapacidad patrimonial e, incluso, la imposibilidad de obtener ingresos. Y es lo cierto que tal prueba no se ha producido y en todo caso la disponible más bien parece apuntar a una 'despatrimonialización'voluntaria, aparente y buscada de propósito, así puede desprenderse de las transmisiones efectuadas a su nueva pareja o del hecho de haber participado activa y directamente en las negociaciones con el Ayuntamiento, entre otras. Es evidente por lo tanto que su recurso es improsperable, máxime cuando, pese a todo, existen ingresos.

CUARTO.-En lo referente a los gastos extraordinarios ciertamente la doctrina tanto del Tribunal Supremo como la sostenida por las Audiencias considera que los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son ordinarios y tales gastos han de tenerse en cuenta al fijarse la pensión alimenticia. Por ello, la sentencia apelada estimó que los gastos de matrícula en el colegio de DIRECCION000 de DIRECCION001 no tienen carácter de gastos extraordinarios y lo propio sucedería con los deportivos, cuota de la DIRECCION003 de DIRECCION001 . Ello no obstante, y con respeto absoluto a tales criterios doctrinales, consideramos que si bien la autonomía de la voluntad no puede restringir ni aminorar derechos concedidos al alimentista, a los hijos en las normas aplicables, si que es posible, en nuestra opinión, que en virtud de acuerdo, de pacto, puedan modificarse al alza, de manera más favorable para los menores, determinadas prestaciones configurándolas como más favorables para ellos. Dicho de otro modo, respetando las normas legales, cabe que los progenitores atribuyan el carácter de gastos extraordinarios a los que, en ausencia de pacto, no lo son. Por ello la cuestión reside en determinar si medió, o no, pacto entre los padres en orden al pago, entre ambos, al margen de la pensión alimenticia, de los gastos de matrícula, deportivos consistentes en el abono de las cuotas de la Sociedad mencionada o los restantes estipulados en el convenio regulador.

En dicho documento estipularon que se considerarían gastos extraordinarios, en lo que ahora interesa, todos los gastos que se generen en orden a la educación de la menor (sic) que no tengan la cobertura del estado (sic) y en consecuencia no sean gratuitos, se abonarán por mitad si existe previo acuerdo entre los progenitores ... se incluye en este concepto las actividades extraescolares ... actividades deportivas etc.

Por lo tanto, son para los litigantes gastos extraordinarios, por virtud de pacto, los de educación que no sean gratuitos y el gasto se abonará por mitad si existe previo acuerdo de los progenitores al respecto. La matrícula o gastos de escolarización del menor Aurelio en el colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 donde cursa estudios de 1ª de ESO desde el mes de septiembre, que es un centro concertado, son según lo convenido por sus progenitores en el convenio regulador, gastos extraordinarios.

La cuestión ahora reside en resolver si existe obligación del Sr. Teodoro de abonar la mitad de los mismos, para lo cual es preciso saber si medió previo acuerdo entre los litigantes. En este sentido entendemos, dado que el menor venía asistiendo a un colegio religioso, DIRECCION002 de DIRECCION001 , el cual mantiene un acuerdo con el colegio de DIRECCION000 , de igual ideario, en virtud del cual los alumnos de aquél que terminan la educación Infantil y Primaria acceden directa y automáticamente a éste, para cursar la ESO, que existió el necesario consentimiento en orden a la asunción de gastos de matrícula que es lo que en la demanda se pide; sin que resulte a nuestro juicio justificada la negativa del Sr. Teodoro a la escolarización y acceso de su hijo Aurelio al colegio DIRECCION000 , dado que se funda en 'motivos religiosos',lo que es incoherente, dado el ideario del centro donde su hijo vino cursando la Educación Infantil y Primaria, que es el mismo que el del colegio mencionado donde ahora cursa la ESO; y en 'motivos económicos'tampoco acreditados. Por lo tanto, si los ex cónyuges consideraron como extraordinarios los gastos de matrícula y condicionaron su abono por su padre a la existencia de previo consentimiento por su parte, el mismo ha de considerarse concurrente, pese al escrito de 15.5.2013, folio 38, a la vista del centro donde venía siendo escolarizado su hijo Aurelio y la arbitrariedad, en el sentido expuesto, de su ' renuncia'a que su hijo prosiguiera sus estudios en el referido colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 . El propio interés del menor aconseja que siga cursando sus estudios en el centro indicado.

En cuanto a los gastos por cuotas de la sociedad deportiva se trata del concepto de actividades deportivas que los ex cónyuges convinieron en considerar gastos extraordinarios y dado que los menores Aurelio y Evelio están dados de alta en la DIRECCION003 desde los años 2000 y 2003 respectivamente, desde fecha muy anterior al divorcio de sus padres, ha de considerarse tácitamente prestado el consentimiento necesario por parte del Sr. Teodoro para el abono de la mitad de las cuotas correspondientes.

Por último, respecto de las restantes cuestiones suscitadas en lo relativo a los gastos extraordinarios debe estarse a lo acordado por los litigantes en el convenio regulador.

QUINTO.-Dado que en la sentencia recurrida se acordó la suspensión del régimen de visitas, en realidad nada procedía acordar en cuanto a la reducción de tal régimen.

La sentencia de primera instancia acordó a la vista de la actitud del padre de los menores, y en interés de estos, la suspensión durante un año del régimen de visitas del padre con los menores, suspensión que podría alzarse antes del transcurso del plazo establecido si el padre cambiase su actitud negativa hacia los menores y acreditase: a) la sumisión a tratamiento de profesionales en orden a la asunción de sus responsabilidades parentales, régimen de visitas, según el interés de sus hijos menores; y b) 'haya dejado de tener una visión negativa y no anteponga sus necesidades a las de los menores'

Lo que se pretende en el recurso es que la suspensión del régimen de visitas dure hasta tanto pueda ser alzada al cumplirse los requerimientos citados y, subsidiariamente, que su duración se establezca en dos años.

Ciertamente la suspensión del régimen de visitas es una grave decisión en cuanto la misma es negativa tanto para los menores, cuyo desarrollo afectivo se verá afectado, como para su padre, pero es lo cierto que la actitud contumaz del Sr. Teodoro hace inviable la imposición de un régimen de visitas, pues obviamente si no quiere relacionarse con ellos difícilmente podrá imponérsele tal decisión; pues esta situación sería aun peor para sus hijos.

Por tanto, estimamos que el establecimiento de un cierto lapso temporal supondría que concluido el mismo habría de pasarse al régimen de visitas previsto en el convenio regulador, régimen que ante la negativa del padre a tener a sus hijos en su compañía devendría inoperante, ineficaz y perjudicial para los menores en mayor medida aún que la falta de visitas para con su padre.

De ahí que estimemos la mejor solución acordar la suspensión sin límite temporal del régimen de visitas, pero pudiendo cesar dicha suspensión en el momento en que por el Sr. Teodoro se acredite el cumplimiento de los requisitos a los que aludió la sentencia apelada y que antes hemos resumido. Se logra así preservar el interés de los menores y su estabilidad y, al mismo tiempo, que el padre, si, como es deseable, cambia de actitud pueda retomar el régimen de visitas ordinario que tan provechoso habrá de ser tanto para él como para sus hijos.

SEXTO.-Como quiera que se rechaza el recurso del Sr. Teodoro deben imponérsele el pago de las costas causadas por el referido recurso, arts. 394.1 y 398.1 LEC . Por el contrario la estimación parcial del formulado por la Sra. Evelio determina que no proceda hacer especial pronunciamiento al respecto.

En cuanto a los depósitos que se hubieren constituido déseles el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimando el recurso de apelacióninterpuesto por D. Teodoro representado por el Procurador Sr. Domínguez Basarte y defendido por el Letrado Sr. Arribas Cedrán contra la sentencia dictada por la IIma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 el día 16.10.2015 en autos de Modificación de Medidas nº 230/2014 en el que ha sido parte apelada Dª Diana representada por la Procuradora Sra. Urricelqui Larrañaga y dirigida por el Letrado Sr. Corpas Montorio debemosconfirmar y confirmamos,en lo relativo al recurso del referido apelante, la sentencia dictada en primera instancia.

Asimismo, yestimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Sra. Diana contra la referida sentencia, y en cuyo recurso ha sido apelado el Sr. Teodoro yrevocandoen lo necesario la mencionada sentencia, debemos condenar y condenamos al referido demandado a que, como gastos extraordinarios, abone la mitad de las matrículas escolares de su hijo menor Aurelio , en el colegio DIRECCION000 ; así como la mitad también de las cuotas de sus dos hijos de la DIRECCION003 de DIRECCION001 ; debiendo estarse en lo demás al contenido de lo pactado respecto de los gastos extraordinarios, en el convenio regulador judicialmente aprobado.

Igualmente acordamosrevocar la sentenciade primera instancia en cuanto al plazo de suspensión de un año, y, en consecuencia, acordamos suprimir de la parte dispositiva de su primer pronunciamiento las menciones 'por un año'y 'con carácter anterior al término de dicho plazo', manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. Todo ello imponiendo el Sr. Teodoro las costas causadas por su recurso y sin que proceda hacer imposición de costas respecto del deducido por la Sra. Diana .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.