Sentencia CIVIL Nº 178/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 22/2015 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio J. Martínez Cendán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 22/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 57 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 929/13

S E N T E N C I A nº 178/2017

En Barcelona, a 5 de Mayo de 2017.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 929/13sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 57 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Belen , representada por la Procuradora sra. Tor y defendida por el Letrado sr. Renau, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por las dos partes en litigio contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 23 de septiembre de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 929/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 23 de septiembre de 2.014 cuya parte dispositiva, tras la corrección realizada por Auto de 7 de octubre de ese mismo año, establece textualmente lo siguiente:

'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Belen contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a abonar a la actora la cantidad de VEINTIOCHO MIL DIECIOCHO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (28.018,85 euros), con deducción de la cantidad percibida por la actora como rendimientos durante la vigencia de los contratos; debiendo realizarse la liquidación de estas cantidades en ejecución de sentencia. Esta cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago. Se absuelve a la demandada en lo demás. Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución las dos partes interpusieron sendos recursos de apelación. Conferido legal traslado, cada litigante se opuso al recurso del contrario. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 26 de abril de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

La Sentencia de 23 de septiembre de 2.014 , rectificada por Auto de 7 de octubre de ese mismo año, resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas por DOÑA Belen frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya:

1º.- rechaza la pretensión principal de anulabilidad, por error, de la orden de compra de 42 participaciones preferentes de la Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. suscrita el 16 de marzo de 2.001 así como la subsidiaria de resolución de dicho contrato por incumplimiento, atendida la venta realizada por la sra. Belen al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio de sus títulos ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

2º.- acoge la acción prevista en el art. 1.101 CCivil, que considera englobada en la acción subsidiariamente ejercitada, y condena a la entidad financiera interpelada al pago de:

a.- la indemnización de los perjuicios irrogados a la actora por el incumplimiento de la obligación legal de información -incorporada a la relación negocial existente entre las partes- y que cifra en 28.018,85€ (42.000€ invertidos - 13.981,15€ obtenidos del FGD) menos los rendimientos percibidos durante la tenencia de los títulos.

b.- los intereses procesales desde su dictado ( art. 576.1 LECivil ).

c.- las costas causadas durante la primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

Frente a dicha resolución de alzan ambas partes litigantes por medio de sendos recursos de apelación que examinamos en los siguientes fundamentos jurídicos. Por razones lógicas, atendido el contenido de cada uno de ellos, vamos a iniciar ese estudio por el recurso interpuesto por la interpelada por más que fuera posterior en el tiempo al de la actora: su estimación comportaría el rechazo íntegro de la demanda, lo que haría imposible el estudio de las pretensiones articuladas por la demandante en la alzada.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Admisibilidad del recurso.

La actora, en el trámite del art. 461.1 LECivil al que remite el art. 458.V LECivil , denuncia la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la mercantil interpelada por vulneración del requisito establecido en el art. 458.2.i.f. LECivil al no haber citado la apelante en su escrito de interposición 'los pronunciamientos que impugna'de la Sentencia de 23 de septiembre de 2.014 . Esta ha de ser la primera cuestión a examinar por el tribunal ( art. 465.5 LECivil ) pues de ser acogida convertiría en innecesario el estudio del recurso formulado por la interpelada, que se vería abocado al rechazo ( SsTS de 18/4/05 , 17/7 , 1/09 , 7/11 , 17/12 de 2008 , 13/10/09 y 19 de mayo de 2.011 ).

La Sala, en línea con la jurisprudencia emanada de los Tribunales Constitucional y Supremo, no comparte la rigorista tesis de la recurrida que cercena, sin justificación alguna, el derecho reconocido a la contraparte en el art. 24.1 C.E . en su modalidad de acceso a los recursos legalmente establecidos ( SsTC 58/2002, de 11 / 3, 177/2003, de 13/10 , 182/2004, de 2/11 y 134/2005, de 23/3 citadas por las SsTS de 9/12/10 y 27/6/13 ).

1.- El escrito de formalización del recurso presentado por CATALUNYA BANC S.A. en fecha 27 de octubre de 2.014 (folios 369 y ss. de las actuaciones) identifica en la súplica, sin posibilidad de confusión con ninguna otra, la resolución judicial contra la que se dirige por considerarla gravosa para sus intereses ( art. 448.1 LECivil ): la Sentencia dictada en el juicio ordinario 929/2013seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de los de Barcelona.

2.- En él se recoge nítidamente la voluntad de CATALUNYA BANC S.A. de recurrir dicha resolución para evitar su firmeza e igualmente se exponen las alegaciones en que basa su impugnación.

3.- Es cierto que no concreta de forma expresa los pronunciamientos que impugna, lo que tenía un mayor sentido en el sistema procesal originario de doble fase en el recurso de apelación (preparación/formalización). Ahora bien, esta omisión no ha impedido conocer, con absoluta claridad, cuál es el objeto de la segunda instancia jurisdiccional, finalidad última del requisito examinado: a.- la Sentencia impugnada, atendido el rechazo de las pretensiones principal y subsidiaria de primer grado ejercitadas en el escrito de demanda, contiene un solo pronunciamiento principal, el íntegramente condenatorio al pago de la suma postulada por la actora en concepto de daños y perjuicios al que le siguen los derivados de abono de intereses procesales y costas y b.- el escrito de CATALUNYA BANC S.A. concluye con la terminante petición de que se acojan sus alegatos revocatorios con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda e imposición de costas a la actora quien no ha tenido problema alguno en oponerse a dicha pretensión como lo demuestra el fundado escrito presentado en el trámite a que se refiere el art. 461.1 LECivil .

Procederá en consecuencia rechazar el alegato formulado por la sra. Belen y entrar seguidamente a analizar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

II.- Resolución del recurso.

Los alegatos revocatorios de CATALUNYA BANC, S.A. los reconducimos a dos motivos de apelación:

Primer motivo: infracción del art. 1.101 del Código Civil común a toda España al considerar que CATALUNYA BANC, S.A. incumplió la relación contractual existente con DOÑA Belen y que ello fue lo que provocó el perjuicio patrimonial cuyo resarcimiento impone.

El estudio del motivo se divide por razones sistemáticas en dos submotivos, lo que nos servirá para constatar si concurrían en el presente caso los dos elementos constitutivos de la acción indemnizatoria estimada por la Sentencia recurrida y discutidos por CATALUNYA BANC, S.A. ( SsTS de 19/2/98 , 24/5/99 , 3/7/01 , 5/10/02 , 10/07/03 , 9/3/05 , 19/7/07 , 15/6/10 y 5/6/13 ):

1º.- Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de CATALUNYA BANC, S.A. al limitarse a acatar la orden cursada por su clienta sra. Belen . El submotivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión partimos de los elementos objetivos, subjetivos y circunstanciales concurrentes en el presente caso:

a.- Desde un punto de vista objetivo la adquisición de los títulos litigiosos -participaciones preferentes de la Serie B de CAIXA CATALUNYA que en número de 42 constituyeron el objeto de la orden de compra cursada por la sra. Belen el 16/3/01 (documento 1 de la demanda al folio 43)- por sus riesgos y características profusamente expuestos por el Juzgado en su Sentencia -a la que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones-, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores vigente al interponer la demanda y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ). Ignorada por el común de los ciudadanos, sometida a un riesgo elevado según Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2.1 h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014 de 8 de septiembre y 489/2015de 16 de septiembre citadas por la de 25/2/16 ).

b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de relaciones jurídicas:

b.1.- por un lado Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A., entidad dedicada profesionalmente a la actividad financiera que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y redactan la orden de compra. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, constatamos que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de la misma: la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. Esto es así porque el 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, emisora y primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. (folio 207 vuelto); formaba parte por tanto de su estructura empresarial y frente a la sra. Belen ha sido ella la encargada de a) expedirle la información fiscal en los correspondientes ejercicios y b) abonarle los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron (documentos 9 y 10 de la contestación).

b.2.- por otro lado se encuentra la sra. Belen que por su perfil fue calificada por Caixa d'Estalvis de Catalunya como cliente minorista con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) -de ahí su sometimiento al proceso de canje- y por tanto digna de una especial protección atendido que no consta: a) que tuviera conocimiento avanzado sobre productos financieros complejos o que su actividad profesional hubiera estado vinculada a ellos y b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas se hubiera acercado a este tipo de productos, o similares, debiendo destacar que la interpelada, en el trámite de fijación de hechos expresamente reconoció el perfil conservador de la parte actora (12m.:03s. acta audiencia previa), y por tanto enemiga de arriesgar sus ahorros mediante la adquisición de productos no garantizados, en especial tras una previa experiencia negativa con otra entidad (testifical sr. Ricardo 6m.:00s., 8m.:40s. y 11m.:21s.).

c.- por último es determinante dejar constancia de las circunstancias que rodearon la emisión de la orden de compra por parte de la sra. Belen : como es lógico presumir, atendidas las condiciones objetivas y subjetivas arriba expuestas, fue un empleado de Caixa d'Estalvis de Catalunya, en concreto del departamento de banca privada (testifical sr. Ricardo 6m.:36s., 8m.:40s. y 11m.:21s.), quien ofreció a su clienta la posibilidad de invertir sus ahorros en la adquisición de participaciones preferentes, sometidas al riesgo inherente de pérdida del capital.

Con todos estos elementos nos parece contrario a Derecho que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o mera ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos proveniente de una pretendidamente espontánea voluntad de la sra. Belen (art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Aunque no exista un contrato en sentido formal ( SsTS 489/15, de 16 / 9 y 677/16, de 16/11 ) ni una retribución específica por la operación, el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS 12/1/2015), y el alcance que al término asesoramiento le concede la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14 , 13/7/15 y 16/11/16 ), es obligado concluir que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a la sra. Belen la adquisición de unos títulos -que además no eran ajenos a la propia entidad- y que por la confianza que aquélla tenía en ella por el tiempo de relación previa aceptó su recomendación, dicha entidad financiera tenía la obligación de informarle de manera rigurosa sobre las características de los productos cuya adquisición proponía -en concreto de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de su marcha económica- y ello de manera previa y comprensible y además debía mantener ese nivel de información durante toda la vida de la inversión, todo ello según la normativa imperativa reguladora del mercado de valores recogida en la Sentencia de primer grado y a la que nuevamente nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial, de manera tal que su clienta alcanzó un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ella emitir la orden de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/12 ).

La interpelada, que apenas combate la valoración probatoria contenida en la Sentencia que recurre, viene a reconocer que no logró levantar esa carga por el tiempo transcurrido, argumento que carece de trascendencia al seguir viva la acción tendente a hacer efectiva la responsabilidad civil contractual de la primera. En cualquier caso, la revisión de la valoración de la prueba lleva a la Sala a la plena coincidencia con la solución adoptada por el Juzgado: CATALUNYA BANC, S.A. no solo no consiguió levantar la carga probatoria que le correspondía, sino que ha quedado plenamente demostrado que dicha entidad, por la confianza que tenía en su fortaleza económica, omitió a su clienta la característica fundamental de los títulos cuya adquisición le recomendó, a saber, la posibilidad real de perder el capital invertido. Veámoslo.

1.- En cuanto a la prueba de naturaleza real constatamos: a.- que la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación informativa no aportó a la causa la copia del tríptico explicativo, suscrito por la inversora en prueba de su recepción y además con tiempo suficiente para su estudio y comprensión ( art. 5 del anexo del RD 629/1993 y SAP de León, Sec. 1ª, de 5/6/14 ). Solo aportó como documentos nº 7 y 8 de la contestación el folleto informativo de la emisión inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y un resumen del anterior, ambos carentes de la firma de la sra. Belen . Recordar que el previo registro público de la emisión en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa para con su clienta, de carácter activo ( STS de 18/4/13 y 12/1/15 ) pues es difícil presumir que la sra. Belen i) hubiera accedido a su lectura, tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza, ii) hubiera podido comprenderlo a la perfección atendido su perfil, que hoy calificaríamos de minorista, y al estar plagado de datos económicos y iii) hubiera sido consciente del riesgo que entrañaba el producto de eventual pérdida de la inversión al enfatizar el respaldo que a toda la operación daba Caixa d'Estalvis de Catalunya y b.- en la orden de compra fechada el 16 de marzo de 2.001 ninguna información se contiene sobre la naturaleza del producto siendo inane la declaración contenida en ella de haber recibido previamente el folleto informativo tal como aduce la Sentencia recurrida y no combate la apelante.

2.- Si pasamos a las pruebas personales observamos que: a.- la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de la actora para ilustrar al tribunal sobre el nivel de entendimiento que tuvo, antes de la suscripción, de los riesgos que entrañaba el producto y b.- la testifical practicada tampoco refuerza la tesis de la recurrente, al contrario. La sra. Lorenza no intervino en la comercialización y en cuanto al sr. Ricardo , aunque tampoco participó en dicho proceso, sí conocía cómo se llevó a cabo. Y en este sentido recordaba con suma claridad que, por un exceso de confianza en la fortaleza económica de la entidad para la que prestaba sus servicios, se ofrecía el producto a la clientela - inexperta en materia financiera- como algo completamente seguro, omitiendo o cuanto menos minimizando la posibilidad, posteriormente materializada, de pérdida de la inversión por considerarlo un evento remoto (8m.:40s. y 10m.:09s.).

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos y durante la tenencia de los mismos, incumplió el deber de información legalmente exigible frente a su clienta sra. Belen y ello constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SsTS 18/4/2013, 30/12/2014y 13/7/2015).

2º.- Falta de relación causal entre el incumplimiento contractual de CATALUNYA BANC, S.A. y el perjuicio padecido por DOÑA Belen . El submotivo, y con él el primer motivo del recurso, se desestima.

A este resultado llegamos tras constatar que la sra. Belen : a) era una clienta de perfil conservador al realizar sus inversiones -en especial tras un fracaso previo con otra entidad (testifical sr. Ricardo 6m.:00s.)-, enemiga por tanto de contratar productos que pudieran implicar la pérdida de sus ahorros en función de la marcha de la entidad financiera; b) que si accedió a la adquisición de los títulos litigiosos fue por la recomendación que el departamento de banca privada de Caixa d'Estalvis de Catalunya le hizo omitiéndole, o cuanto menos minimizando, toda advertencia sobre esa contingencia; c) la omisión informativa sobre la marcha económica de la entidad se mantuvo en los años posteriores, a pesar de la importancia que tenía para la inversora a los efectos de tomar sus decisiones; d) con el cierre del mercado secundario el riesgo en su día silenciado por la recurrente llegó a producirse: la sra. Belen ya no podía disponer del capital en su día invertido en los títulos litigiosos y no solo eso, sino que por la marcha económica de la entidad financiera se ha visto abocada a la pérdida de una parte importante del mismo.

En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición de los títulos por la sra. Belen y la ulterior pérdida de parte de la inversión por ésta existe un nexo evidente: atendido el perfil de la recurrida nunca hubiera accedido a suscribir participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida de parte del capital invertido, de no haber sido ofertadas como un producto completamente seguro por Caixa Catalunya.

En este punto es importante destacar que no se exige responsabilidad a CATALUNYA BANC, S.A. por la crisis en que se vio envuelta su causante, y consiguiente caída de los títulos emitidos por su filial (art. 1.105 CCivil y SsAP de Barcelona, Sec. 16ª de 26/3/2015y Sec. 17ª de 20/10/2015), ni por la acción de gestión de las participaciones preferentes ordenada por el FROB, supuesto al que se refiere el art. 49.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. La negligencia que se imputa a dicha entidad es la falta de información a la clienta, al tiempo de la adquisición de los títulos, de que en el supuesto de producirse esos eventos las participaciones preferentes iban a perder su valor.

A partir de aquí la intervención pública no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a su clienta minorista por la actuación previa para situarlo en la suma arriba señalada sin que el hecho de que la sra. Belen hubiera accedido -de forma resignada y como mal menor- a la venta al FGD de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos ordenado por el FROB pueda equipararse a una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria por no constar en forma expresa; es más, es notorio para la Sala que CATALUNYA BANC, S.A. expresamente dejó a salvo esta posibilidad para sus clientes en la información en su día facilitada y en el mismo sentido informó el FROB.

Segundo motivo: aplicación indebida del principio del vencimiento objetivo al imponer las costas a la interpelada a pesar de ser parcial la estimación de la demanda y plantear el caso serias dudas de derecho.

El motivo, y con él el recurso de CATALUNYA BANC, S.A. en su integridad, se desestima. Las razones que avalan esta decisión son las siguientes:

1ª.- Descartamos que sea de aplicación el apartado 2º del art. 394 LECivil pues aunque en el fallo de la Sentencia se hace referencia a una estimación parcial de la demanda, en el fundamento jurídico 21º se especifica que la pretensión esencial de la actora ha sido acogida -aunque sea una de las subsidiariamente ejercitadas ( SsTS de 29/10/92 , 16/11/93 , 1/06/95 , 12/11/96 , 28/02/02 , 10/06/04 , 17/12/04 , 27/09/05 y 14/09/07 )- y así lo hemos confirmado al resolver el anterior motivo. Esto nos sitúa en el supuesto de la estimación sustancial y consiguiente aplicación del art. 394.1 LECivil ( SsTS de 26/4/2005, 6/6/2006, 15/6/2007, 18/6/2008, 18/7/2013y 14/12/2015): imposición de costas al litigante vencido, salvo concurrencia de serias dudas de hecho o derecho.

2º.- En relación a la posible concurrencia de esta excepción su estudio nos está vetado. Esto es así porque se trata de un alegato novedoso pues no fue invocado -de manera subsidiaria- por la defensa de la interpelada en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era jurídicamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( SsTS de 7/3/88 , 26/6/90 y 4/7/97 ). Es más, en el escrito de contestación a la demanda expresamente interesó la hoy apelante que el rechazo de la demanda viniera acompañado de la imposición de costas a la actora por inexistencia de duda alguna (súplica al folio 115).

En definitiva, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puedeex novorealizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ).

III.- Costas de apelación.

La desestimación del recurso unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

IV.- Depósito para recurrir.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Tercero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Belen .

I.- Resolución del recurso.

Dos son los pronunciamientos que la sra. Belen combate de la resolución de primer grado y que conforman cada uno de los motivos de su recurso de apelación:

Primer motivo: infracción de los arts. 1.303 , 1.106 , 1.107 del Código Civil común a toda España al calcular la indemnización con deducción de los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos.

Para desestimar el primer motivo del recurso de apelación formulado por la demandante debemos recordar dos principios fundamentales de nuestro proceso civil cuando su objeto es estrictamente patrimonial como el presente: 1º.- la inmutabilidad de su objeto. Por evidentes razones de seguridad jurídica y como mecanismo de salvaguarda del derecho defensivo de la contraparte ( arts. 9.3 y 24.1 C.E .), está terminantemente prohibido a la actora modificar el objeto del proceso con posterioridad a su escrito de demanda ( arts. 412.1 y 456.1 LECivil ), salvo las aclaraciones admitidas en la fase intermedia ( art. 426 LECivil ) y 2º.- la facultad de las partes de disponer sobre su objeto, y por tanto la posibilidad de formular sus pretensiones como tengan por conveniente quedando el tribunal sujeto a los términos en los que aquéllas plantearon el debate procesal ( arts. 216 y 218.1 LECivil ).

Si esto es así, con independencia de que la razón pudiera asistir a la recurrente -así lo hemos decretado en anteriores resoluciones dictadas en casos similares- la Sala considera inatendible su pretensión por estricta aplicación de los principios arriba enunciados, tal como concluye el Juzgado: basta leer la súplica del escrito de demanda obrante a los folios 35 y 36 de la causa para comprobar que la sra. Belen , tanto en el supuesto de acogimiento de la acción prioritaria de anulabilidad (art. 1.303 CCivil) como en la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, que anudaba a la resolutoria del art. 1.124 CCivil (arts. 1.101 y ss. CCivil), postuló al tribunal una condena de 28.018,85€'minorando dicho importe tan sólo por los rendimientos percibidos', sin establecer condicionante alguno en función de los intereses moratorios que le fueran otorgados y que igualmente reclamaba de forma expresa como es preceptivo, a diferencia de los procesales a que se refiere el art. 576.1 LECivil que operan de oficio. Esa petición no fue modulada en la audiencia previa y el tribunal debía estar necesariamente a ella en su sentencia so pena de incurrir en vicio de incongruencia.

Segundo motivo: infracción de los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 CCivil al fijar el momento inicial del devengo de intereses en la fecha de la Sentencia debiendo situarse a la fecha de la contratación o subsidiariamente, el día 1 de enero de 2.012 en que se manifiesta el incumplimiento.

El motivo se estima en parte. Ante todo descartamos que: - exista base legal para imponer el pago de los intereses desde las fechas apuntadas por la recurrente pues la acción estimada en la Sentencia no es ni la anulatoria ni la resolutoria del contrato en cuyo caso sí sería atendible la tesis de la actora por el efecto restitutorio inherente a la estimación de dichas pretensiones (arts. 1.303 y 1.124 CCivil y SsTS de 25/2, 24/2010y 30/2011de 2.016) y - la falta de liquidez inicial de la suma demandada, que además sería relativa pues bastaba realizar una simple operación para conocer su importe exacto, no es óbice para la imposición de los intereses de demora según reiterada jurisprudencia ( SsTS de 11/9/08 y 8/7/13 ).

Sentado lo anterior consideramos que la fecha inicial del devengo de intereses moratorios solicitados en el escrito de demanda como mecanismo compensatorio ( SsTS 81/03, de 11 / 2, 325/05, de 12/5 , 1.385/07, de 8/1/08 ), al tipo legal -a falta de previsión convencional (art. 1.108 CCivil)-, debe fijarse conforme al art. 1.100.I CCivil desde el día en el que la sra. Belen reclamó judicialmente el cumplimiento de la obligación mediante la interposición de la demanda en Decanato en línea con lo reconocido por la recurrida (folio 427) y a falta de petición de retroacción a fecha alguna de reclamación previa.

II.- Costas de apelación.

La estimación del recurso interpuesto por la sra. Belen , aunque sea en forma parcial, y la consiguiente aplicación del artículo 398.2 LECivil justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes.

III.- Depósito para recurrir.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a DOÑA Belen .

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. y estimamos en parte el formulado por DOÑA Belen contra la Sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2.014 -corregida por Auto de 7/10/14- en los autos de juicio ordinario 929/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 57 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º.-CONFIRMAMOSdicha resolución salvo en el pronunciamiento accesorio relativo a los intereses moratorios de tal forma que, manteniendo la estimación sustancial de la demanda,CONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. al pago a favor de DOÑA Belen del interés legal generado por el principal a que viene condenada, desde el día 28 de julio de 2.013 hasta el dictado de la resolución de primer grado momento a partir del cual y hasta el pago completo el tipo se agrava en dos puntos porcentuales.

2º.-CONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto y no verificamos pronunciamiento alguno en relación a las generadas por el formulado por DOÑA Belen .

3º.-CONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal; el constituido por DOÑA Belen le será restituido en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.