Sentencia CIVIL Nº 178/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 319/2017 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 178/2017.-
Iltmos. Sres.:
Presidente
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Felipe Luis Moreno Gómez
Don Miguel Angel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 5 de Córdoba
Autos: Divorcio Contencioso nº 587/16
Rollo nº 319
Año 2017
En Córdoba, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Felicisima
, representada por la procuradora Sra. Gutierrez-Ravé Torrent y asistida de la letrada Sra. Genovés García ;
siendo partes apeladas Agustín , representado por la procuradora Sra. Gavilán Gisbert y asistido del letrado
Sr. Marquez Delgado y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. Miguel Angel Navarro Robles.

Antecedentes

Se aceptan los hechos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- El día 22 de diciembre de 2016 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: «Que debo estimar y estimo en parte las demandas de divorcio acumuladas formuladas por D. Agustín , representado por la Procuradora Dª Remedios Gavilán Gisbert, y por Dª Felicisima , representada por la Procuradora Dª Pilar Gutiérrez-Ravé Torrent, y debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges , con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia de las hijas menores en común se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, por años escolares, comenzando el padre su período de custodia el próximo curso escolar 2016-2017, a partir del día 1 de septiembre de 2017. Hasta dicha fecha continúa la custodia materna, teniendo por compartida la patria potestad.

2.- Se atribuye a las hijas menores y al progenitor custodio en cada período el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Córdoba.

3.- Se establece una pensión de alimentos a favor de las hijas menores en cuantía mensual de 380 euros, que abonará el padre durante el período que no ejerza la custodia y de 200 euros mensuales que abonará la madre durante el período que no ejerza la custodia, en ambos casos, se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe al efecto por el progenitor custodio.

Dicha pensión se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que tenga las hijas , previo acuerdo, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

4.- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será durante la semana , lunes y miércoles , de 16:30 horas a 20:30 horas . La recogida y entrega será en el domicilio familiar.

Fines de semana alternos desde el viernes a las 20:30 horas hasta el domingo a las 20 horas en invierno y 21 horas en verano.

Los días festivos y puentes escolares unidos a un fin de semana , las menores permanecerán con el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana.

Los períodos de vacaciones escolares de Navidad , semana santa y verano se distribuyen por mitad entre ambos progenitores.

En Navidad , la primera mitad comprende desde el primer día de vacaciones desde la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde dicho día y hora hasta el retorno de las menores al colegio.

En Semana Santa , la primera mitad comprende desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 12 horas del miércoles santo y la segunda desde dicho día hasta el retorno de las menores al colegio.

En verano los meses de julio y agosto se dividen por quincenas alternas. La primera mitad comprende las primeras quincenas de julio y de agosto y la segunda las segundas quincenas de julio y agosto.

El comienzo de la primera quincena será siempre el día 1 a las 10 horas y terminará el día 16 en igual horario , comenzando la segunda quincena el día 16 a las 10 horas y finalizando el día 1 en igual horario. A partir del día 1 de septiembre a las 10 horas comienza el período de custodia del progenitor al que corresponda.

El próximo año 2017 , al padre.

A falta de acuerdo en el reparto de los períodos de vacaciones escolares , los años pares corresponde a la madre la primera mitad y la segunda al padre y los años impares a la inversa.

La entrega y recogida de las menores será en el domicilio familiar 5.- En cuanto al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será a cargo de las partes al 50%.

y demás cargas de la sociedad de gananciales.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.»

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por representación procesal de Felicisima , con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al mismo la representación procesal de Agustín y el Ministerio Fiscal; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, pasando las mismas al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 22 de diciembre de 2016 en el procedimiento de divorcio contencioso 587/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba .

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent en representación de Dª.

Felicisima ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) nulidad de actuaciones.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos que D. Agustín presentó demanda de divorcio contencioso en la que, entre otras medidas, solicitaba la atribución de la guarda y custodia de sus dos hijas Adela (nacida el NUM002 de 2009) y Fátima (nacida el NUM003 de 2013). Dª. Felicisima también presentó demanda de divorcio contenciosa en la que solicita a la atribución de la guarda y custodia de las hijas del matrimonio. Ambos progenitores contestaron a las respectivas demandas interesando las mismas medidas que había solicitado en sus respectivas demandas.

Una vez acumulados ambos procedimientos, en el acto de la vista D. Agustín , al amparo del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solicitó la guarda y custodia compartida como consecuencia de las manifestaciones realizadas por Dª. Felicisima en la vista de las Medidas Provisionales. Tras ello, la letrada de la Sra. Felicisima solicitó la suspensión del procedimiento al objeto de que el progenitor concretase las medidas por escrito a fin de que pudiera efectuar las alegaciones oportunas y solicitar los medios probatorios respecto a esta nueva pretensión. La jueza de instancia desestimó la petición de suspensión continuando la vista por sus trámites y en la sentencia acordó el régimen de guarda y custodia conjunta.



TERCERO .- En primer lugar debemos destacar la imposibilidad de la mutación de las pretensiones formuladas en la demanda al amparo del propio precepto legal citado por la representación del Sr. Agustín , ya que el artículo 433,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que tras la practicas de las pruebas las partes expondrán sus conclusiones sobre los hechos controvertida sin que puedan alterar sus pretensiones . En el caso que nos ocupa, se formularon las alegación antes de la práctica de las pruebas y se alteraron íntegramente las pretensiones de la demanda.

Bien es cierto, que la especial naturaleza de esta clase de procedimientos (Familia) justifica una cierta modulación del principio dispositivo. Sin embargo, en el presente supuesto nos encontramos que se ha modificado la pretensión principal (atribución de la guarda y custodia exclusiva por el régimen de guarda y custodia compartida) que conlleva una modificación del resto de las pretensiones accesorias: régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos, etc... A todo ello hay que añadir que, dado que se formularon oralmente la modificación de las pretensiones, tampoco se aportó (siquiera sea oralmente) el Plan Contradictorio que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo que debe acompañar la solicitud de guarda y custodia compartida.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, lo procedente hubiese sido acceder a la petición de suspensión de la vista a fin de que se presentase la solicitud por escrito junto con el Plan Contradictorio y una vez que la parte contraria hubiese formulado sus observaciones, convocar nuevamente a las partes para la celebración de la vista. Por todo ello, procede declarar la nulidad de las actuaciones y retrotraer el procedimiento al momento anterior a la celebración de la vista, al objeto de requerir a la parte demandante a fin que presente por escrito la modificación de sus pretensiones junto con el Plan Contradictorio y tras el consiguiente traslado a la parte contraria para que pueda realizar las observaciones oportunas, convocar nuevamente a las partes para la celebración de la vista.



CUARTO .- Dada que se ha declarado la nulidad del procedimiento, con retroacción de las actuaciones sin que se haya examinando el fondo del asunto, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DECLARAMOS la nulidad de la sentencia recaída en primera instancia y acordamos la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista, al objeto de requerir a la parte demandante a fin que presente por escrito la modificación de sus pretensiones junto con el Plan Contradictorio y tras el consiguiente traslado a la parte contraria para que pueda realizar las observaciones oportunas, convocar nuevamente a las partes para la celebración de la vista. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.