Sentencia CIVIL Nº 178/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 129/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00178/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2014 0000870

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000407 /2014

Recurrente: Narciso , Salvador

Procurador: ENCARNACION BERMEJO GARRES, ENCARNACION BERMEJO GARRES

Abogado: JOSE MARIA PEÑARANDA GARCIA, JOSE MARIA PEÑARANDA GARCIA

Recurrido: PRIETO QUIMICA SA, ADMINISTRACION CONCURSAL DE PRIETO QUIMICA S.A.

Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER, JUAN JOSE CONESA CANTERO

Abogado: EULOGIO FERNANDEZ-REYES SILVESTRE, JAVIER MARTINEZ PINA

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintitrés de marzo de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 407/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, la administración concursal de Prieto Química SA asistido del/a letrado/a Sr/a Martínez Pina , y como parte demandada y ahora apelante, Salvador y Narciso , representados por el/la procurador/a Sr/a. Bermejo Garres y asistidos del letrado Sr Peñarranda García y como demandada la concursada Prieto Química SA, representados por el/la procurador/a Sr/a. Sánchez Aldaguer y asistidos del Letrado Sr Fernández Reyes, habiendo intervenido en la primera instancia Pedro Jesús , representado por el/la procurador/a Sr/a Bermejo Garres y asistido del letrado Sr Peñarranda García, permaneciendo en rebeldía Balbino y Tradinblan SL. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 de septiembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando la demanda promovida por la administración concursal de PRIETO QUIMICA SA, defendida por el Letrado MARTINEZ PINA, contra la concursada PRIETO QUIMICA SA, representada por el Procurador SANCHEZ ALDEGUER y defendida por el Letrado REYES SILVESTRE, contra TRADINBLAN SL, Salvador , Pedro Jesús , Balbino y Narciso , defendidos por el Letrado PEÑARANDA GARCIA y representados por el Procurador BERMEJO GARRES, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

- Debo acordar y acuerdo la rescisión de la compraventa llevada a cabo por escritura pública nº protocolo 122 de fecha 17 de enero de 2013, otorgada ante el notario JOSE JAVER ESCOLANO, por la que PRIETO QUIMICA SA transmite las participaciones sociales numeradas de 1 a 480.127 de la sociedad TRADINBLAN SL a favor de Salvador , Pedro Jesús , Balbino y Narciso por la suma de 1 euro, dejando sin efecto la venta y acordando la devolución de las citadas participaciones sociales a la entidad PRIETO QUIMICA SA con la devolución de un euro a los compradores.

- Debo condenar y condeno a las demandadas, salvo a PRIETO QUIMICA SA, al abono de las costas.

Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil y a los Registros de la Propiedad para el cumplimiento de lo acordado.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación los demandados Salvador y Narciso interesando su revocación Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición el administrador concursal y la concursada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 129/2017, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia apelada estima la demanda de reintegración promovida por la administración concursal de Prieto Química SA (en adelante AC) contra la concursada y contra Tradinblan SL y los hermanos Salvador , Narciso , Pedro Jesús y Balbino ( en lo sucesivo, los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino ) y acuerda la rescisión de la compraventa de fecha 17 de enero de 2013 por la que la concursada transmite las participaciones sociales numeradas del 1 al 480.127 de la sociedad Tradinblan SL a favor de los referidos hermanos Salvador Pedro Jesús Balbino Narciso por la suma de 1 euro, dejándola sin efecto la venta y acordando la reintegración de las citadas participaciones sociales a la masa del concurso, con la devolución de un euro a los compradores.

Entiende que la venta de dichas participaciones de una sociedad a la que previamente la concursada había aportado una pluralidad de fincas supone un evidente perjuicio para la masa activa, desechando la tesis de los demandados que alegaban la ausencia de perjuicio porque las fincas que aportó la concursada a la entidad Tradinblan no pertenecían a Prieto Química SA, sino al patrimonio personal de los demandados, ya que aquélla era solo titular formal o fiduciaria

2. Dos de los demandados - Salvador y Narciso - apelan e interesan la revocación de la sentencia.

Mientras en la alegación primera se impugna la admisión de la documental aportada en el acto de la vista por la AC por infracción del art 270.2 LEC , en las restantes lo que se mantiene es que no hay perjuicio para la concursada, porque las fincas aportadas por Prieto Química SA a Tradinblan SL en realidad no formaban parte del patrimonio de la primera, que solo tenía la titularidad formal o fiduciario, correspondiente la titularidad real a los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino . En definitiva, que Prieto Química SA no pagó nada por esas fincas y que lo que hubo fue un negocio fiduciario o de confianza entre los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino y Prieto Química SA, de la que eran socios y administradores.

Por último invoca la infracción de la igualdad de trato, ya que la tesis del negocio fiduciario sí es aceptada por la AC en otro incidente (alegación quinta)

3. A ello se opone la AC y la concursada, que ya se allanó en la primera instancia, al considerar, con alguna matización, acertada la apreciación de la prueba y calificación jurídica realizada en la sentencia

Segundo. La infracción procesal y marco fáctico relevante

1. La alegación primera del recuso de apelación se dedica a impugnar la admisión de la documental aportada en el acto de la vista por la AC por infracción del art 270.2 LEC .

Al margen de una sentencia del juzgado de lo social a la que no se refiere el recurso, dicha documentación consiste en un contrato de compraventa de 9/8/2001 y extractos bancarios que se aportan por la AC atendiendo la petición efectuada por los demandados y ahora apelantes en otrosí de su escrito de contestación en el que se requería a la AC que aportara la documentación acreditativa del pago por Prieto Química SA a Promolopez SL del precio de la compraventa de 12 de diciembre de 2001

No puede prosperar el motivo de impugnación al no concurrir los presupuestos que impone el art 459LEC , que es su cauce adecuado, a pesar de que no lo citan los recurrentes ya que, si bien consta la protesta a efectos de apelación, como se comprueba con el visionado de la grabación del juicio : i ) no hay infracción del art 270.2 LEC , dado que se trata de documentación aportada a requerimiento de contrario; otra cosa es su alcance probatorio para acreditar el pago de la compraventa, y ii) no se alega qué indefensión se produce, pues el órgano judicial certeramente concluye que los extractos bancarios no acreditan los destinatarios de las salidas de fondos, por lo que no da por probado el pago a esa mercantil ni a los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino , sin otorgar relevancia a un contrato no firmado

2. Para resolver las cuestiones suscitadas resulta conveniente dejar constancia de los siguientes datos fácticos recogidos en la sentencia, no desvirtuados, completados parcialmente con la documental aportada

i) en 1995 los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino adquieren una serie de fincas a ' DIRECCION000 ' y el día 2 de diciembre de 2001 venden una serie de fincas a la entidad Promolopez SL, que ese mismo día las transmite a Prieto Química SA, sociedad de la que son socios los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino , registrándose a nombre de la mercantil, que las grava con hipotecas y atiende tributos y gastos de urbanización vinculados a las mismas

ii) el 12 de julio de 2012 se constituye la sociedad Tradinblan SL, con un capital social de 483.185 euros, siendo la concursada Prieto Química SA titular del 99% de participaciones sociales mediante la aportación de 18 fincas registradas a su favor. El 1% restante pertenece a los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino

iii) el 17 de enero de 2013 Prieto Química SA vende el 99% de sus participaciones en Tradinblan SL cuyo valor nominal es de 480.127 euros a los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino por un euro, que pasan a ser titulares cada uno de ellos 25% del capital social

iv) ese mismo día y en la misma notaría con posterioridad (como se deduce de los números de protocolo notarial) se produce la venta de acciones de Prieto Química SA y de Prietopapel SA y de otros inmuebles a Inversiones Mclean Ibérica SL

En la compraventa de acciones de PRIETO QUÍMICA SA consta (como elemento esencial se dice) que la adquirente no debe presentar durante el plazo de dos años concurso voluntario de la compañía, asumiendo la compradora las deudas, conocedora de la situación coyuntural de insolvencia (folio 47-48)

v) no consta documentado si Prieto Química SA efectuó en diciembre de 2001 pago a Promolopez SL, acreditándose unos meses más tarde salidas de fondos de Prieto Química SA por la suma de 371.564 euros, sin que conste identificado el/los destinatario/s

Tercero.-- La existencia de perjuicio

1. A la vista de tales antecedentes fácticos, estimamos acertada la sentencia al encontrarnos ante una operación perjudicial para la concursada, sin que se aprecien motivos para su revocación, atendiendo a las siguientes razones

2. En primer lugar, no podemos perder de vista que el acto directamente impugnado por perjudicial es la transmisión de 480.127 participaciones de TRANDIMBLAN SL cuyo valor nominal es de 480.127€ por 1 euro

Desde esta óptica la apreciación del perjuicio no ofrece duda y hasta resulta superfluo razonarlo, pues aunque no se invoque en la demanda, estaríamos propiamente ante un acto gratuito ( art 71.2 LC ); y de no considerarse gratuito, se presumiría el perjuicio al realizarse a favor de personas relacionadas, pues no se cuestiona que los demandados han sido socios de referencia- y administradores - de la concursada hasta la transmisión de acciones el 17 de enero de 2013 a inversiones Mclean Ibérica SL. En todo caso, el perjuicio ex art 71.4LC tampoco ofrece duda

3. En segundo lugar, la ausencia de perjuicio real para la concursada por ser solo titular formal o fiduciaria de las fincas aportadas a Tradinblan SL al ser los verdaderos dueños los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino no consta probada

Acerca del negocio fiduciario - expresión que si bien no aparece en la contestación, se menciona en la vista y en el recurso- hay una abundante jurisprudencia. Ya se considere como una modalidad más de simulación, ya se conceptúe como figura negocial autónoma, duda doctrinal sopesada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como las de 15 de junio de 1999 y 28 de octubre de 1988 , la STS de 13 de julio de 2009 (reiterada en las Sentencias de 28 de marzo y 31 de octubre de 2012 ), tras indicar que la 'fiducia cum amico' tiene su precedente histórico en las Instituciones de Gayo, y reconocer su validez, salvo finalidad fraudulenta, según constante jurisprudencia, con cita de varios precedentes, señala

'En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.'

La STS de 13 de febrero de 2003 se hace eco de la sentencia de 22 de febrero de 1995 en la que se dice

'Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario...'.

Por su parte la STS de 11 de febrero de 2005 recuerda

'La fiducia parte del presupuesto de la atribución patrimonial que el fiduciante lleva a cabo de cosa o derecho de su propiedad en favor del fiduciario (propietario sólo formal), para la finalidad que ambos pactan y cuando la misma se cumple el fiduciante, por retransmisión, recobra lo cedido ( Sentencias de 5-7-1993 , 15- 10-1993, 22-2-1995 , 2-12-1996 y 4-7-1998 ).

2. Partiendo de estas consideraciones, en el caso presente no podemos afirmar que Prieto Química SA se limitase a ser titular formal cuando no se concreta en qué consistía ese pacto de fiducia (entre los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino como personas físicas y Prieto Química SA dominada por los mismos), sin que baste para afirmarlo la ausencia de prueba de pago por Prieto Química SA a la vendedora Promolopez SL en diciembre de 2001, o directamente a los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino

Aun partiendo de ese dato (pues como dice la sentencia no se conoce con claridad el destino de las salidas de fondos por importe de 371.564€ de las cuentas de Prieto Química SA), no es ilógico pensar que los socios en su día -diciembre de 2001- aportaran a la sociedad familiar fincas de su propiedad, pues con ello lo que hacían era reforzar su solidez patrimonial, y en consecuencia, dotar de mayor valor a las acciones de las cuales eran titulares.

En definitiva, se trataría de una inversión en diciembre de 2001 en el negocio familiar, que no se puede tildar como inhabitual en la práctica empresarial de este tipo social. Y la dinámica de los hechos narrada lo que apunta es que a mediados de 2012, cuando la situación económica era de grave crisis (se reconoce en la propia contestación a la demanda, folio 153) lo que se plantea es la desinversión

Es decir, lo que se busca es que ese patrimonio inmobiliario no afecto a la actividad productiva vuelva a los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino para evitar que fuera agredido por los acreedores de Prieto Química SA. Para ello primero se crea la sociedad Tradinblan SL a la que Prieto Química SA le transmite las fincas, y posteriormente en enero de 2013, lo que se transmite son las participaciones de la sociedad recién creada a los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino

Corrobora la anterior conclusión el que los demandados no den explicación alguna a dos datos que certeramente apunta la sentencia de instancia, y que revelan que Prieto Química SA desde 2001 no solo ha aparecido frente a terceros como titular de los inmuebles sino que, efectivamente, ha actuado como tal con el asentimiento de los hermanos Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino . De una parte, al realizar actos de gravamen (con la constitución de hipotecas) y de otro, al haber atendido los tributos y gastos de urbanización ligados a los mismos, constando en el concurso una deuda por estos conceptos en cuantía superior a 100.000€

No podemos olvidar, por último, que son los anteriores socios los que han provocado la situación que ahora dicen que era solo formal y aparente. Ellos son los únicos responsable de que Prieto Química SA haya aparecido como titular dominical frente a terceros y acreedores desde 2001 a 2013 de la fincas (primero directamente y después a través de Tradinblan SL). Por tanto, las consecuencias derivadas en todo caso las deberán asumir ellos, y no los acreedores de Prieto Química SA, que actuaron amparados en el principio de confianza de que esos activos formaban parte del patrimonio de su deudor, y por ende, susceptibles de agresión en caso de que la mercantil no atendiera sus obligaciones

3. En tercer lugar, como bien dice la sentencia apelada, no acredita la titularidad fiduciaria los pactos que hubieran podido tener las partes en el contrato de compraventa de acciones de Prieto Química SA y de Prietopapel SA.

Tales pactos vincularán a las partes en esos contratos, pero no impide el éxito de acciones de reintegración cuya finalidad no es la defensa de la concursada sino la tutela de la masa activa. Es más, cuando se produce la venta de las acciones de Prieto Química SA, ya no formaba parte de su patrimonio las acciones de Tradinblan SL puesto que en escritura previa habían sido ya transmitidas

Lo que se deduce del conjunto de operaciones societarias es la intención de que el patrimonio inmobiliario ajeno a la actividad industrial quedara al margen de los acreedores de Prieto Química SA, pero ello no significa que la titularidad dominical de esta última fuera formal o fiduciaria. El compromiso impuesto a los nuevos accionistas de no presentar concurso precisamente no apunta a una titularidad fiduciaria, sino más bien a evitar futuras acciones de reintegración

Por ello es perfectamente explicable que no haga referencia la sentencia a la declaración testifical del letrado que intervino asistiendo a la familia Salvador Pedro Jesús Narciso Balbino - y sobre el que se explaya el recurso -, sin que ello implique quiebra procesal alguna cuando el juzgador valora acertadamente en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero tales operaciones societarias

Cuarto. La infracción del principio de igualdad

1. Por último, se invoca la infracción del principio de igualdad de trato en la alegación quinta

Se dice que la tesis del negocio fiduciario sí fue aceptada por la AC en el incidente planteado por el que el Sr Isaac , que solicitó que la finca nº NUM000 fuera incorporada al activo de Prieto Química SA, habiéndose admitido por el juzgado. Al rechazarse aquí se dice que se quiebra el art 14CE

2.El motivo debe ser desechado ya que : i) es una cuestión nueva planteada en apelación prohibida por el art 456.1LEC y ii) no cabe predicar infracción del art 14CE si los hechos son diversos, y en ese caso era el titular dominical registral quien reconocía que esa titularidad era meramente formal; situación diametralmente opuesta al caso presente

Quinto.- Costas de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso implica que la imposición de costas de la alzada a los apelantes ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Salvador y Narciso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el incidente I- 72 (1) dimanante del concurso 407/2014 en fecha 26 de septiembre de 2016, y debemos confirmarla, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a los apelantes

Dese al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012