Sentencia CIVIL Nº 178/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 196/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00178/2017

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2016 0004213

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000592 /2016

Recurrente: BANCO CEISS S.A.

Procurador: MARTA DELCURA ANTON

Abogado: DARIO FUERTES CAVERO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 178/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio J. Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Alberto Maderuelo García

D. Carlos Miguélez del Río

En Palencia a tres de julio de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 592/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 7 de abril de 2017, interpuesto por la entidad Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA representada por la Procuradora Sra. Del Cura Antón, figurando como parte apelada Carlos Manuel y Blanca representados por la Procuradora Sra. Calderón Ruigómez, y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia se dictó sentencia el día 7 de abril de 2017, cuya parte dispositiva dice estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Soledad Calderón Ruigómez, en nombre y representación de D. Carlos Manuel y Dª Blanca , contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Del Cura Antón, debo declarar y declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de la entidad demandada objeto de autos por importe de 60.000 euros, así como la recompra de deuda subordinada y la obligación de reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión por Banco Ceiss; del posterior canje de estos activos por una combinación de Bonos Necesarios y contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco por la existencia de un vicio invalidante en la prestación del consentimiento con los efectos inherentes a este pronunciamiento, retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente anterior a la celebración de los mismos, pasando la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada una vez haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella, y debo condenar y condeno a la parte actora a entregar a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU las cantidades que por intereses derivados de la referida orden hubiera percibido más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses legales desde su percepción, y debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 60.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción hasta su completo pago y, en su caso, el abono de las comisiones practicadas; todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Del Cura Antón, en representación de la entidad demandada Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Eugenio , quien ha presentado escrito oponiéndose a lo pedido por la apelante.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad apelante-demandada, Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Sora SAU, se recurre la sentencia dictada en primera instancia que estimó las pretensiones se ejercitada con el escrito de demanda, solicitando su revocación y que se dicte otra en la que se desestima la demanda presentada, invocando como motivos de impugnación falta de legitimación activa de los actores o falta de acción, porque los actores procedieron a suscribir el canje propuesto por el FROB, improcedencia de las acciones de nulidad por haber renunciado los actores al ejercicio de acciones, porque de existir error sería excusable e imputable a la parte actora y por la imposibilidad de proceder a la restitución recíproca de las prestaciones en los términos del fallo. Asimismo, a lo largo del escrito de recurso se invoca infracción de la jurisprudencia sobre la nulidad contractual e inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la recurrente.

Por su parte, los apelados Sr. Lorenzo y Sra. Blanca se oponen al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Todos los motivos alegados por la entidad recurrente van a ser tratados de forma conjunta por su evidente relación entre sí, adelantando ya de antemano que el recurso de apelación se va a desestimar conforme ya resolvió esta misma Audiencia Provincial en un asunto similar al que ahora nos ocupa en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 38/2017 y 141/2017.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos, cuya realidad consta en las actuaciones: a) el día 7 de mayo de 2009, se suscribió entre las partes una orden de valores, para la suscripción por los actores y clientes de la entidad bancaria demandada de 600 títulos denominados PART. PREF. CAJA DUERO 2009, ascendiendo la inversión a 60.000 euros; b) la entidad bancaria demandada comunicó a su cliente y actor en este pleito, la oferta formulada por la entidad Unicaja Banco, para canjear los bonos Ceiss por una combinación de bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco bonos perpetuos contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco, según escritura pública autorizada el día 12 de diciembre de 2013, donde consta la renuncia del cliente al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial, presente o futura, tanto contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria y Unicaja Banco.

TERCERO.- Alega la entidad apelante que los actores carecen de legitimación activa, al no ser ya titulares de las participaciones preferentes , ni tampoco de los bonos del Banco Ceiss ya se transmitieron voluntariamente por canje a la entidad Unicaja a cambio de otros productos financieros y de una indemnización económica.

La Sala considera que los actores sí tienen plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC , ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por los actores con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes por acciones como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB .

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Cc , salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma . Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997 ).

Lo anterior se indica porque la entidad apelante sostiene que los actores transmitieron los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, quien no es parte en este pleito, recordando nosotros que la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del Cc la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Nosotros consideramos que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a los actores para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que la acción ejercitada sólo a ellos les corresponde por ser quienes, en su día, celebraron el negocio jurídico cuya nulidad piden, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de los actores se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que los clientes adquirieron participaciones preferentes según el documento suscrito con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición del producto en cuestión debe afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos el hecho de que los actores hayan transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Por otro lado, según el art. 1303 del Cc la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ). Por supuesto, tampoco se debe olvidar el art. 1307 del Cc , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Por supuesto, dicha transmisión voluntaria por canje a Unicaja en modo alguno puede suponer la convalidación de la compra anterior de las participaciones preferentes en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la renuncia por los actores al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: [...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.

Pues bien, en este caso el documento en el que aparece la renuncia del actor no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en documento notarial que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como los que ahora nos ocupan. Claramente se observa que el referido documento fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron sus firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examina el documento en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, cuando que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil de los actores la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni del canje contratado, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser confirmación si hubiera ánimo confirmatorio, pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

QUINTO.- La misma suerte desestimatoria han de correr los motivos alegados por la entidad bancaria apelante referidos a que, de existir error, sería excusable e imputable a la parte actora, a la imposibilidad de proceder a la restitución recíproca de las prestaciones en los términos del fallo, a la supuesta infracción de la jurisprudencia sobre la nulidad contractual y a la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la recurrente.

En efecto, en contra de lo alegado por la entidad recurrente ni de la prueba documental obrante ni de la practicada en el plenario se puede deducir con acierto que los clientes hubiesen sido informados debidamente de las características y circunstancias del producto ni de sus graves riesgos, y ello no con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. Un examen de la prueba documental aportada nos revela a las claras que, en modo alguno, se les facilitó , con antelación suficiente, información clara y bastante, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como las consecuencias reales en los supuestos de la no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , se viene sosteniendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, ni el examen de la orden de valores, ni del contrato tipo de depósito o de administración de valores, ni del contrato asociado MIFID suscritos por los cliente se puede decir que la entidad bancaria hubiera cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto ni sobre sus características.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado.

En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes de conformidad con el art. 1300 del Cc , en relación con los arts. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 . Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Pues bien, en este caso nos encontramos con que a clientes minoristas se le ofertó por la entidad bancaria apelante un producto altamente complejo y de riesgo como son las participaciones preferentes, con falta de prueba de que se le diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).

SEXTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas causadas en esta alzada se imponen a la entidad apelante, de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU, frente a la sentencia dictada en autos el día 7 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia en el Juicio Ordinario nº 592/2016, cuya resolución CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE.

Con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la entidad apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.