Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 791/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000791/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 001144/2014
SENTENCIA Nº178/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veinte de abril de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1144/2014 del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por D. Hugo , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado
por la Procuradora Dª. Francisca Orts Mogica y defendido por la Letrada Dª. Encarnación Obdulia Martínez
García, y como parte apelada 'Montegira, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla
y defendida por el Letrado D. José Sempere Campello.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 22 de diciembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la mercantil MONTEGIRA S.L representada por la Procuradora de los Tribunales DNA.

MARIA IRENE TORMO MORATALLA, contra D. Hugo , DEBO DE DECLARAR Y DECLARO que por el demandado se causaron en el Local Comercial núm. 9, sito en el término municipal de La Mata, Torrevieja, inscrito en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Torrevieja con el núm. 89.797, objeto de arrendamiento celebrado entre los litigantes, un conjunto de daños que se describen en el informe pericial elaborado por D. Ángel y unido al proceso como documento número 8 de la demanda. Así como DEBO DE CONDENAR Y CONDENO al referido demandado, a qué en el plazo de 30 días lleve a cabo las reparaciones pertinentes en el Local Comercial núm. 9, sito en el término municipal de La Mata, Torrevieja, inscrito en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Torrevieja con el núm. 89.797, a los efectos de restituirlo al estado en que se hallaba al tiempo de principiarse el arriendo, ello con la específica corrección de las anomalías apreciadas en el informe pericial elaborado por D. Ángel y que se halla unido al expediente como documento número 8. Que verificada la realización de las anteriores obras, a satisfacción de la parte actora, procederá ésta a la devolución del importe de la fianza. Todo ello con especial, apercibimiento, que en caso de no verificarse las obras en el plazo concedido, podrán realizarse a su costa por la parte actora, debiéndose fijar el importe de las mismas en el determinado por la mercantil MONTEGIRA S.L conforme al presupuesto aportado al proceso, 6.114 euros más IVA, al que deberá detraerse el de la fianza retenida por importe de 2.000 euros. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Jorge García Zúñiga, en nombre y representación de D. Hugo , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Montegira, S.L.', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 791/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, en la que se estima íntegramente la demanda presentada por 'Montegira, S.L.', solicitando la nulidad de la misma por incumplir el derecho a la tutela judicial efectiva y que se retrotraiga el procedimiento a fin de señalar día y hora para la celebración de nueva audiencia previa con todas las garantías y respeto a los derechos constitucionales y procesales, dado que la procuradora designada al demandado no pudo asistir a la audiencia previa señalada por causa que no le resulta imputable, teniéndose a esta parte por no comparecida y celebrándose el acto sólo con la intervención de la parte actora, quien propuso únicamente prueba documental, quedando los autos vistos para dictar sentencia, lo que le causa indefensión.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, rechazando la nulidad de actuaciones interesada, pues se dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en las normas procesales vigentes al no comparecer a la audiencia previa ni el demandado personalmente ni la procuradora designada.

Segundo.- Intervención en la audiencia previa . Derecho a la tutela judicial efectiva .

El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia como motivo del recurso de apelación, exigiendo que el escrito de interposición cite las normas que se consideren infringidas y alegue, en su caso, la indefensión sufrida, acreditando además que el apelante denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. A su vez, el art. 225 regula los casos en los que se producirá la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, uno de los cuales consiste en prescindir 'de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión', supuesto que, de considerarse ajustadas a derecho las alegaciones de la parte demandada sobre el defecto de citación a la vista, podría determinar dicha nulidad.

Alega la parte recurrente que la procuradora designada al demandado en el presente procedimiento no compareció a la audiencia previa señalada para el día 2 de diciembre de 2015 al haber tenido un problema con el coche, y que al no haberlo hecho tampoco el Sr. Hugo personalmente, el Juzgador, en lugar de intentar la subsanación de este defecto, bien suspendiendo el acto, bien permitiendo la sustitución de la procuradora por un compañero, optó por continuar el acto procesal, lo que ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado, generándole indefensión al no poder proponer pruebas ni señalarse la celebración de juicio para su práctica y emisión de conclusiones.

Para justificar la causa de la inasistencia de la procuradora designada por el turno de oficio al demandado, Dª. María Teresa Martínez Sánchez, se aportó mediante escrito de 22 de diciembre de 2015 una factura de fecha 2 de diciembre de 2015 a nombre de la Sra. Martínez Sánchez en la que consta que se prestó un servicio de porte de grúa de un coche recogido en Almoradí y trasladado hasta Redován, siendo la hora de recogida las 9'30 horas. Igualmente se expone en dicho escrito que la Sra. Martínez Sánchez tampoco disponía en ese momento de batería en el teléfono móvil para avisar al Juzgado de su retraso. Asimismo, D.

Hugo presentó escrito en fecha 3 de diciembre de 2015 manifestando que no asistió a la audiencia previa del día 2 de diciembre por consejo de su abogado, al tratarse de una vista previa.

No cabe duda que el derecho de los litigantes a asistir a las vistas tiene rango constitucional, como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y precisamente por ello ha declarado el Tribunal Constitucional que 'para la correcta constitución de la relación jurídica procesal y poder garantizar el derecho de defensa resultan de especial trascendencia los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados' ( sentencia 28/2010, de 27 de abril ).

Igualmente, la STC. de 7 de septiembre de 2015 expone: 'Este Tribunal ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, y en este sentido es reiterada la doctrina constitucional sobre la importancia de los actos de comunicación para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE )'.

No obstante, el recurso de apelación interpuesto debe ser rechazado, tanto por motivos de forma como de fondo.

Por razones formales, porque el citado art. 459 L.E.C . exige para apreciar la infracción de normas o garantías procesales en primera instancia que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Sin embargo, en la grabación de la vista celebrada en fecha 2 de diciembre se observa que comienza la celebración de la audiencia previa y se desarrolla normalmente (alegaciones aclaratorias y complementarias, impugnación de documentos, fijación de hechos controvertidos y proposición de pruebas por la parte demandante) hasta el minuto 11'45, en el que, cuando el Letrado de la parte demandada está proponiendo los medios de prueba de que intentaba valerse en juicio, el Juez le advierte de que está actuando sin Procurador, a lo que el Letrado responde que no sabe dónde está y que no ha de responder por él, ante lo cual la Letrada de la Administración de Justicia sale al pasillo para su localización, entrando de nuevo sin resultado positivo, manifestando el Juez que no es posible la intervención de la parte demandada en la audiencia previa sin procurador, declarando la nulidad de lo actuado hasta ese momento e iniciando el acto nuevamente con la intervención única de la parte demandante, a la que se concedió la palabra para que instara lo que a su derecho conviniera, proponiendo prueba documental y quedando los autos vistos para sentencia, de conformidad con el art. 429.8 L.E.C .

Y en ningún momento de esta segunda fase de la audiencia previa (minutos 11'45 a 14'44) el Letrado de la parte demandada interpone recurso o formula protesta contra la decisión adoptada por el Juzgador 'a quo'.

En este sentido, declara la SAP. Asturias (Sección 5ª) de 17 de julio de 2009 : 'Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Pues bien, ante la denegación de pruebas tratándose de un juicio ordinario en el presente caso la parte pudo, de conformidad con el artículo 285 de la LEC , haber interpuesto recurso de reposición y de desestimarse la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, recurso que la parte no interpuso, como tampoco formuló protesta ante la denegación de alguna de las preguntas formuladas por la Letrado de la parte actora, por ello no puede invocar ahora una indefensión que pudo evitar mediante el empleo de los mecanismos que la ley le confiere'- También habría de ser rechazado el motivo de apelación por razones de fondo, aunque la parte demandada hubiera hecho uso de la facultad indicada en el párrafo anterior, pues no cabe duda que el órgano judicial actuó dando pleno cumplimiento a lo dispuesto en el art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 2 señala: 'Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a través de su procurador, habrán de otorgar a éste poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia ' Y el apartado 3 que 'Si fuere el demandado quien no concurriere, la audiencia se entenderá con el actor en lo que resultare procedente'.

A su vez, la doctrina contenida en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo citada en el recurso de apelación, de fecha 15 de junio de 2016 , no resulta de aplicación a este supuesto, pues aunque en la misma se estima un recurso por infracción procesal acordando la anulación de las sentencias de primera y segunda instancia y la reposición de las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio en primera instancia, a efectos de que se hiciera un nuevo señalamiento para su celebración con respeto a los derechos constitucionales y procesales de las partes, en el caso examinado en ella compareció personalmente el litigante , expresando esta resolución que 'la inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, puede comportar el incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar, -incluso el artículo 553-3º;LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal-, pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado ', admitiendo la posibilidad de que 'si el tribunal considera imprescindible en el caso dicha presencia, siempre puede instar a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los amplios términos que permite el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, incluso sin necesidad de apoderamiento previo, como también prevé el artículo 543.4 LOPJ '. Y ello por cuanto, ' la ley no ha exigido de modo especial la presencia del procurador en la audiencia previa al juicio cuando comparezcan las propias partes , según dispone el artículo 414LEC '.

Por último, tampoco está contemplada la causa alegada entre las reguladas para la suspensión de vistas en el art. 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 5º se refiere a la 'muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario judicial, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.

Igualmente, serán equiparables a los supuestos anteriores y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social'.

Sobre la posibilidad de aplicar este precepto al supuesto de inasistencia del procurador se pronuncia de modo expreso la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, declarando que 'La lectura de dicha norma pone de manifiesto que la concurrencia de iguales circunstancias -que incluso pueden ser inmediatas a la celebración del juicio- no está previsto que provoquen la suspensión de la vista cuando afectan al procurador y no al abogado'.

Es más, ni siquiera la causa alegada en el escrito de 22 de diciembre de 2015 puede equipararse a un supuesto de imposibilidad absoluta o fuerza mayor, ya que, aunque se considerase probado con la factura aportada que el vehículo que precisó el servicio de grúa el día 2/12/2015 a las 9'30 horas era precisamente en el que circulaba la Procuradora Dª. María Teresa Martínez Sánchez cuando se dirigía a la sede del Juzgado para asistir a la audiencia previa, puede comprenderse fácilmente que tenía otras posibilidades de desplazamiento hasta dicha sede, como un servicio de taxi, por ejemplo.

Se afirma igualmente que no disponía de batería en el teléfono móvil para avisar del retraso al Juzgado, pero esta alegación se desvirtúa por el hecho de que al menos tuvo la posibilidad de dar aviso a la grúa que prestó el referido servicio, por lo que de la misma forma pudo verificar la oportuna llamada telefónica al órgano judicial.

En definitiva, incumbiendo a la parte que denuncia la infracción de normas procesales la prueba de que la misma se ha producido, y no habiéndose satisfecho esta carga procesal ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el recurso interpuesto debe ser desestimado íntegramente, confirmando la validez de la audiencia previa celebrada en fecha 2 de diciembre de 2015, tras la cual se dictó la sentencia objeto del presente medio de impugnación.

Tercero.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hugo , representado por la Procuradora Dª. Francisca Orts Mogica, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015 recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 1144/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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