Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 110/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00178/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 426/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza.
Rollo de Sala nº 110/2.018.
S E N T E N C I A nº 178/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 30 de mayo de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente juicio declarativo ordinario seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de
un lado y como demandantes-apelantes DOÑA Ana y DOÑA Rebeca , representadas por la Procuradora
Doña Ruth María Jiménez Varela y asistidas por el Letrado Don Mariano Ramos Suñer; como demandada-
apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CARRETERA000 KM NUM000 ,
representada por el Procurador Don José López López y dirigida por el Letrado Don José Antonio Ramis Marí.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Landáburu Riera en nombre y representación de Rebeca y Ana contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CARRETERA000 KM NUM000 , con condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DOÑA Ana y de DOÑA Rebeca , representadas por la Procuradora Doña Ruth María Jiménez Varela, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CARRETERA000 KM NUM000 , representada por el Procurador Don José López López.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 29 de mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Las apelantes sostienen en esta alzada que el acuerdo comunitario que impugnan, consistente en el cierre del acceso comunitario a la puerta lateral del local que les pertenece, debería haberse adoptado por unanimidad, ya que conlleva una alteración en la forma de uso de un elemento común y, por ende, una modificación del título constitutivo no prevista en el mismo.



TERCERO.- Los acuerdos comunitarios referidos a la regulación de uso de un elemento común, cuando la utilización de ese elemento no está contemplada expresamente por el título constitutivo ni por los estatutos, no supone alteración del mismo, sino que tales acuerdos conforman actos de administración previstos en el art. 6 de la misma Ley no requiriendo la unanimidad, sino la obtención de las mayorías determinadas por la norma legal citada.

En el caso sometido a nuestra consideración, es cuestión pacífica que la puerta lateral del local comercial, cuyo acceso por terreno comunitario pretende cerrar la apelada mediante el acuerdo impugnado, si bien no se encuentra en la descripción de dicho inmueble en el título constitutivo, está allí desde el origen del edificio. Y también resulta probado que el acceso a dicha puerta, consistente en un terreno comunitario rectangular a que hace mención la demandada, no tiene un uso específico asignado en el título constitutivo ni en la norma estatutaria. En este sentido tan solo consta, tanto en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 11 de febrero de 1.993, como en la escritura de compraventa, declaración de obra nueva y división de finca en régimen de propiedad horizontal de 3 de diciembre de 1.974, documentos ambos incorporados junto con la demanda, que el acceso al referido local se efectúa 'mediante dos puertas que dan a la carretera de Ibiza-Aeropuerto'.

Por lo tanto, el local de las apelantes tiene ya garantizado el acceso a través de estas dos puertas, y lo decimos porque recuerda la S.T.S. nº 408/2.015, de 2 de julio , que el alto Tribunal fijó como doctrina jurisprudencial en su sentencia de 16 de julio de 2.009 que 'para que sea válido un acuerdo adoptado por mayoría en la Junta de Propietarios de una Comunidad, consistente en el cierre de elementos comunes que sirven de acceso a locales comerciales ubicados en el interior de la urbanización, mediante puertas o cancelas, habrá que respetar los derechos que adquirieron los dueños de los locales de negocio legalmente establecidos, durante las horas en que estos locales tengan derecho a permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulen esta materia'. En el mismo sentido la STS de 13 de diciembre de 2011 '. La sentencia citada en primer lugar extrae por tanto de este criterio 'la necesidad ineludible de respetar la existencia de un paso hacia el local de negocio, para poder ser explotado conforme a su propia naturaleza comercial de inmueble abierto al público; unido ello a que la comunidad, en el ejercicio de sus prerrogativas, no puede hacer uso abusivo del derecho a reglamentar sobre los elementos comunes en perjuicio de uno de los comuneros, al que se le impide que sus clientes puedan acceder al mismo, de forma que no se le ofreció alternativa alguna a la solicitada ( sentencia de 5 de marzo de 2014 ' .

Pues bien, como explicaremos seguidamente, la comunidad no ha dificultado ni impedido con su acuerdo el uso comercial del local y tampoco el acceso al mismo, limitándose a regular el uso de un elemento comunitario que no se determinaba en el título constitutivo.

En efecto, aunque dictada en un juicio sumario de protección posesoria, ya es significativo que esta misma Audiencia Provincial, por medio de la sentencia de su Sección Quinta nº 83/2.016, de 22 de marzo (rollo nº 54/2.016), aluda a un extremo que nosotros ya hemos apuntado antes y que consideramos fundamental, como es que el terreno comunitario y de uso común (el rectángulo a que se refiere la apelada), que da acceso a la puerta lateral del local, no tiene 'un destino específicamente establecido en los estatutos de la comunidad de propietarios', resaltando además la misma resolución que para acceder desde la calle hasta la puerta lateral de los bajos, debe cruzarse ese terreno comunitario. Destaca además la sentencia citada que no se constata que la comunidad hubiese regulado el uso de esa zona común, que venía siendo ocupado por vehículos como espacio de estacionamiento sin control alguno por parte de aquella. Con estos elementos, afirma la Sección Quinta que 'Al no fijar un uso específico los estatutos, la LPH deja la determinación del mismo a los comuneros reunidos en junta mediante un régimen de mayorías (...)'.

En consecuencia con lo expuesto hasta el momento, procede el rechazo del primer motivo de apelación, porque el acuerdo que se impugna no requería de unanimidad de los propietarios, al no conllevar una modificación en la forma de uso de la zona de acceso a la puerta lateral del local, por lo que no puede existir alteración del título constitutivo. No estamos, por consiguiente, ante la hipótesis regulada en el art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal ; la referida zona de acceso a la puerta lateral del local no cuenta con ninguna asignación específica de uso en el título constitutivo que haya sido variada por mayoría de los vecinos que conforman la comunidad de propietarios.

La demanda e igualmente el recurso de apelación, persiguen un uso específico y particular de un elemento común, uso vinculado a una concreta actividad negocial de quien explota el local, por lo tanto dirigida al propio beneficio de la propietaria del local y muy particularmente del inquilino en el desarrollo de una actividad comercial específica, como es la de taller de reparación de vehículos que ahora se desarrolla en ese inmueble, puesto que se dejan en ese espacio comunitario automóviles para reparar o ya reparados, así como otros destinados a la venta y es éste es el motivo que justifica el propio acuerdo impugnado, adoptado en junta general ordinaria de 12 de mayo de 2.015, en el que la comunidad regula por vez primera el uso de ese espacio.

En este punto, queremos llamar la atención de la propia exposición que se realiza en la demanda, porque en ella se nos habla de la necesidad de acceso de los vehículos al taller para ser reparados a través de las tres puertas que tiene el local, tal como ocurría con anteriores negocios que tuvieron allí su sede, incluso el uso como almacén al que se accede específicamente por la puerta lateral, que incluso contaba con una rampa según fotografías de 1.998. Ahora bien, sin perjuicio de que si tan necesario es ese acceso para almacén no se entiende que se dificulte por el propio arrendatario estacionando allí vehículos y cerrándose por consiguiente él mismo el paso hasta la puerta lateral, lo cierto es que la comunidad no adopta el acuerdo impugnado porque se utilice la zona común para llegar hasta el local por su puerta lateral, sino, precisamente, porque se depositan en ese espacio comunitario vehículos. Por ello, no tiene trascendencia lo que ocurriera anteriormente cuando en el local existían otros negocios, en los que, por cierto, no hay constancia alguna de que se estacionasen coches en el espacio comunitario ni que se depositaran otros objetos, y aunque no es la tesis de la demanda, bueno será recordar con la S.T.S. nº 556/2.013, de 4 de octubre , que la tolerancia comunitaria a determinado uso de un elemento común por parte de un comunero no equivale a un consentimiento tácito, porque sin perjuicio de afirmar que no es lo mismo permitir el acceso al local por la zona comunitaria que ubicar allí vehículos, decidir de otra manera 'equivaldría a la utilización por su parte (del comunero) y en exclusiva de un elemento común sin derecho reconocido como tal por la comunidad de propietarios que es soberana para decidir en beneficio o interés general, y no meramente particular, el uso de tal elemento común (...)'.

Otro punto a tener en consideración, al hilo de lo que acabamos de decir, es que el contrato arrendaticio actual sobre el local de las apelantes dedicándolo a taller de automóviles data de 1 de julio de 2.013 y la actitud de la comunidad ha sido constante denunciando el uso del espacio común controvertido. Así se expone en el acta de junta de 12 de mayo de 2.015, en la que se afirma que ante el estacionamiento de vehículos en ese terreno, la apelada, en diversas ocasiones y por motivos de seguridad, ha solicitado a las propietarias del local y al titular del taller que cesen en esa utilización como aparcamiento. Ello debe ponerse en relación con el expositivo tercero de la demanda, donde se reconoce que este problema ya se había tratado anteriormente a la adopción del acuerdo impugnado, afirmando incluso que la comunidad ha pretendido perturbar el uso habitual del espacio común impidiendo el acceso a los vehículos.

Es pues esta situación, en la que el titular del taller estaciona continuamente vehículos en el rectángulo de terreno de uso común, la causa que lleva a reaccionar a la comunidad a través del acuerdo que se impugna, a fin de solicitar presupuestos para vallar la parte externa del lateral del edificio situada junto al local D y colocar piedra grande para cerrar el resto del rectángulo, pudiendo instalarse también plantas decorativas y otros objetos en el interior del rectángulo mencionado, de modo que no puedan acceder vehículos a su interior. Como hemos dicho antes, es ésta la primera vez que se regula por la comunidad el uso de una zona común que anteriormente no tenía asignada en el título constitutivo una utilización específica, de manera que no puede afirmarse que el acuerdo impugnado suponga modificación del título constitutivo ni alteración de los derechos adquiridos por las dueñas del local. En este sentido cabe citar la S.T.S. nº 971/2.011, de 10 de enero , que cita la del mismo Tribunal de 16 de julio de 2.009 , a la que anteriormente hicimos mención, indicando la primera de estas resoluciones que 'Tanto en esta sentencia, como las que en ella se citan, se declara que el acuerdo de cierre de urbanización podrá ser aprobado por mayoría, siempre que se respeten los derechos de los dueños de los locales comerciales en los términos indicados. En la misma línea se hallan las S.S. T.S. de 3 de marzo de 2.003, 6 de julio de 2.005 y 6 de abril de 2.006, señalando esta última que 'para llevar a cabo cerramientos en urbanizaciones sometidas al régimen de propiedad horizontal es suficiente la mayoría simple de los copropietarios, siempre que se garantice el acceso para el normal desarrollo de las actividades de los locales comerciales'.

Desde luego, no hay prueba alguna de que el acceso por la puerta lateral al local comercial de las recurrentes sea indispensable para el desarrollo de la actividad de taller de reparación de automóviles, ni siquiera en relación con la actividad de almacén, puesto que también pueden introducirse sin dificultad ni merma del negocio las mercancías y útiles necesarios para la actividad a través de las puertas frontales del inmueble, máxime cuando también ha quedado probado que el acceso al almacén a través de esa puerta lateral y tras circular por el pasillo comunitario que ocupa la zona de retranqueo de la edificación, obliga a invadir la calzada pavimentada colindante a ese pasillo y utilizada por la empresa SEAT, S.A., situada en el local del edificio colindante, tal como dictamina el perito arquitecto Sr. Juan Alberto .

En definitiva, el acuerdo impugnado ni dificulta el acceso al local de las apelantes ni tampoco de su arrendatario, ni de la clientela y proveedores del mismo, acceso que tienen a la vía pública y a través de sus puertas frontales, y tampoco incide negativamente en la visibilidad del propio local ni en el ejercicio de la actividad que allí se realiza. La S.T.S. nº 489/2.004, de 9 de junio recoge el criterio de la del mismo Tribunal de 31 de marzo de 1.995 , que admitió la validez de los acuerdos comunitarios mayoritarios en materia de cerramientos, al afirmar que 'la instalación de ese nuevo elemento no va a perjudicar a los intereses de los locales, ya que no se impedirá el acceso a los mismos, que lo tienen por la calle y no por el interior de la zona común, ni la visión de los mismos, ni menos aún la accesibilidad para el público en general, (...), debiendo en consecuencia declararse la validez del acuerdo adoptado por la amplia mayoría de la que antes se dejó constancia, y del que no se han de derivar perjuicios para los dueños de los locales que tienen acceso a la vía pública, salvo uno de ellos, reseñado por el Juzgador 'a quo' en el FJ 2º, pero como el cerramiento no ha de impedir ni la visión de los locales ni el acceso a ellos en horario comercial, ningún perjuicio se causará con el mismo, sino el beneficio que implica una mayor seguridad deseable tanto para el desarrollo de la vida personal como para la actividad comercial, razones que imponen, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de que se ha dejado constancia, la declaración de validez del acuerdo impugnado, sin que sea aplicable el criterio contenido en la Sentencia de 2 de abril de 1993 que se cita en el FJ 3º, por la circunstancia, repetidamente citada, de tener acceso ambos locales en la actualidad por la vía pública, no pudiendo tenerse en cuenta situaciones futuras que pueden o no producirse en orden a posibles cambios de negocio, de otros accesos, etc.'.



CUARTO.- En lo que atañe a la pretendida servidumbre de paso, que discurriría a través del espacio rectangular comunitario hasta la puerta lateral del local comercial, no podemos olvidar que las servidumbre continuas no aparentes, así como las discontinuas, estas últimas sean aparentes o no, tan solo pueden ser adquiridas mediante título, tal como recogen los arts. 539 y 540 del Código Civil . Constituye doctrina jurisprudencial reiterada en torno al art. 532 del Código Civil , que la servidumbre real de paso es discontinua y aparente, de manera que únicamente puede adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil (cf.

S.S. T.S. de 13 de octubre de 2.006 y 16 de mayo de 2.008), pudiendo consistir el acto jurídico que constituye el título en cualquiera de los medios admitidos en Derecho, tanto en forma escrita como verbal, o bien el propio reconocimiento del predio sirviente, o el destino del padre de familia a que se refiere el art. 541 del Código Civil , así como la sentencia judicial que reconozca el título y declare el derecho, como determina el art. 540 del mismo Código . Nunca cabe la prescripción adquisitiva en esta clase de servidumbres, debiendo destacar con la S.T.S. de 11 de julio de 2.014 que el derecho real de servidumbre es completamente distinto de la situación de hecho de mera tolerancia, que ni siquiera afecta a la posesión como indica el art. 444 del Código Civil .

En nuestro caso no existe título alguno que respalde la existencia de esta servidumbre, sin que el mismo puede considerarse de un mero hecho, como es la existencia desde el origen de la edificación de la puerta lateral y que el acceso hasta la misma deba efectuarse a través del espacio comunitario, como se habría venido haciendo, porque ya decimos que no puede adquirirse por prescripción dicha servidumbre y la actitud de la comunidad respecto de negocios anteriores ha sido de mera tolerancia, que se explica además, porque nunca se utilizó el espacio comunitario -al menos no consta en autos- en actividades anteriores a la actual desarrolladas en el local, para estacionar vehículos, algo que reiteramos, inutiliza por actuación del propio arrendatario el acceso para llevar mercancías hasta la puerta lateral e introducirlas por allí, lo que constituye una de las bases del recurso.

Por último y en cuanto el local de las apelantes tiene salida a la vía pública a través de sus dos puertas frontales, no podemos hablar de servidumbre forzosa de paso hasta la puerta lateral del mismo local.



QUINTO.- Con relación a las costas de segunda instancia y de conformidad con lo dispuesto en el art.

398.1, en relación con el art. 394.1, ambos de la Lec ., las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DOÑA Ana y DOÑA Rebeca , representadas por la Procuradora Doña Ruth María Jiménez Varela, contra la sentencia dictada el día 6 de julio de 2.017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución imponiendo a las apelantes las costas de segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.