Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1093/2015 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148066887
Recurso de apelación 1093/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 374/2014
Parte recurrente/Solicitante: Lidia , Benito , Santiaga , Estanislao , CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Pedro Moratal Sendra, Pedro Moratal Sendra, Pedro Moratal
Sendra, Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 178/2018
Magistrados:
Dª Marta Font Marquina. (Presidente)
Dª Maria del Mar Alonso Martinez. (Ponente)
D. Antonio Martínez Cendán.
Barcelona, 18 de Abril de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de D./Dña.
Lidia , Estanislao , Santiaga y Benito contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en
los mismos el día 29/1/2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Moratal en representación de Lidia , Benito , Santiaga y Estanislao , contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Sr. De Anzizu, y declaro el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de la octava emisión deuda subordinada Catalunya Caixa a los demandantes y condeno a la demandada al pago de las siguientes cantidades: - Lidia 14.573,86 euros menos los intereses que fueron cobrados por la demandante, así como al pago del interés legal devengado por suma resultante desde la interposición de la demanda.

-A Benito 7.398,87 euros menos los intereses que fueron cobrados por la demandante, así como al pago del interés legal devengado por suma resultante desde la interposición de la demanda.

-A Lidia y Santiaga 8.072,06 euros menos los intereses que fueron cobrados por las demandantes, así como al pago del interés legal devengado por suma resultante desde la interposición de la demanda.

-A Santiaga y a Estanislao 7.174,99 euros menos los intereses que fueron cobrados por las demandantes, así como al pago del interés legal devengado por suma resultante desde la interposición de la demanda.

No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y la parte demandada y, dados los oportunos traslados se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de Febrero de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurren en apelación contra la Sentencia de instancia ambas partes, solicitando su revocación y el dictado de Sentencia que se ajuste a sus respectivas pretensiones, oponiéndose también al recurso de la contraria.



SEGUNDO.- Pretende la demandada en su recurso que se desestime íntegramente la demanda, mientras que las instantes interesan con el suyo que se estime la demanda, lo que determina ahora que deba analizarse el presentado por la demandada inicialmente.

Opone en primer término la apelante, de forma resumida, que cumplió con la normativa vigente, que el test no era preceptivo y que entregó el tríptico informativo. Además valora que no asumió función de asesoramiento personalizado a sus clientes.

Efectivamente no es que nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió en todo caso de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada y será objeto de análisis, no se ofreció la información precisa y debida a apelante, atendiendo a sus circunstancias.

Siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Además el defecto de información resulta claramente considerando de que con la consta entregada por escrito no parece que la instante, que no cuenta con formación financiera, siendo cliente minorista mereciendo por ello la máxima protección, hubiera podido conocer lo que suscribía asumiendo sus riesgos, dada la terminología empleada, el propio texto explicativo, etc. Tampoco puede concluirse que con la verbal facilitada se hubiera podido alcanzar tal fin, resultando de lo expuesto por los empleados de la demandada, como se refiere en la resolución de instancia, que no se explicaba debidamente la real posibilidad de perder el capital invertido, el riesgo que se asumía, no existiendo tampoco información suficiente sobre la operativa del producto.



TERCERO.- En el siguiente punto del recurso se alude, en cuanto a la acción ejercitada, a los requisitos del resarcimiento, a que se cumplieron las órdenes de compra, a la crisis económica y al contenido del art., 1.107 del C.c . . Se niega la existencia de nexo causal entre la demandada y el presunto daño.

Expone que la actora decidió vender los títulos, no pudiendo nadie ir contra sus propios actos.

No se comparten estas valoraciones, entendiendo que la falta de información propició la suscripción del contrato de autos, que de haberse contado con la debida bien pudo no haberse llevado a efecto y que condujo a la pérdida de una parte de lo invertido, no entendiendo , al pairo de las alegaciones de la apelante, que la venta de las acciones hubiera incidido de alguna de forma en la existencia de los daños y perjuicios, pues no puede obviarse que venía planteada como única vía posible a la recuperación de una parte al menos de lo invertido, debiendo la voluntariedad entenderse bajo este prisma.

Se reunen los requisitos precisos a la luz del art. 1.101 del C.c . para dar lugar a la acción de daños y perjuicios, no resultando de aplicación la doctrina de los actos propios.



CUARTO.- El enriquecimiento injusto es el siguiente punto del recurso, refiriéndose que si se estimara la demanda vendría la actora obligada a restituir los rendimientos obtenidos, sopena de enriquecerse injustamente a costa de la demandada, debiéndose cuantificar los daños descontando lo positivo.

Este punto de la apelación enlaza con el recurso de la parte actora, que se desarrolla mostrando su disconformidad con el pronunciamiento conforme al cual se entiende que deben descontarse los rendimientos percibidos, considerando que no resulta ello pertinente por ser consecuencia del cumplimiento normal de las obligaciones que derivan del contrato.

Debe por ello abordarse la cuestión de forma conjunta, refiriendo inicialmente que viniendo dispuesta en la Sentencia de instancia la devolucion de los intereses percibidos, ninguna disquisición cabe efectuar en cuanto a la alegación de la demandada. Ahora bien , por lo que respecta a la oposición de la actora, debe expresarse que no cabe su acogimiento, entendiendo que para cuantificar lo daños y perjuicios debe acudirse a la diferencia entre el capital entregado y el recuperado, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interpelación judicial, atendiendo a lo previsto en el artículo 1.101, ya citado y 1.108 del C.c . , debiéndose devolver el importe de los rendimientos que la apelada ha recibido, por resultar pertinente al aplicar la más reciente jurisprudencia del T.S., significándose STS de 16 de noviembre de 2017 y como dispone expresamente la procedencia de descontar de la indemnización de daños y perjuicios el importe de los rendimientos percibidos por los demandantes, aludiendo a la Sentencia 301/2008 de 5 de mayo , y a la 754/2014 de 30 de diciembre , lo que vuelve a sostenerse más recientemente en STS de 14/02/2018 .



QUINTO.- También la cuestión de los intereses legales es objeto de la apelación por la entidad de crédito, alegándose que no proceden y no cabe sino remisión a lo expuesto en el fundamento que precede y al contenido de los expuestos artículos 1.101 y 1.108 del C.c . .



SEXTO.- Las costas son también objeto de mención en el recurso de apelación de la actora, más no procede revocar el pronunciamiento al respecto de la resolución apelada, siendo estimada parcialmente la demanda, al acordarse en ésta resolución la deducción de los rendimientos percibidos por la apelada y considerando el contenido del art. 394 de la L.E.C ..

SÉPTIMO .- Las costas de ésta alzada deben imponerse respectivamente a los apelantes por ser los recursos desestimados y de conformidad con el art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Catalunya Banc S.A., y por Dª Lidia , D. Benito , Dª Santiaga y D. Estanislao , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Barcelona , la cual se confirma imponiendo las costas derivadas de las apelaciones , respectivamente , a los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.