Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 232/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000178/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia (Guarda, Custodia o Alimentos de Hijos Menores No Matrimoniales),
núm. 37/2016, Rollo de Sala núm. 232 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Dª Soledad contra D. Jose Ramón . Con la intervención del
Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Jose Ramón , representado por la Procuradora
Sra. Dª Mª José De Llanos Benavent y defendido por la Letrada Sra. Dª Mª del Carmen Peña Rubert; y apelada
la parte demandante, Dª Soledad , representada por la Procuradora Sra. Dª Stela Ruiz Oceja y defendida
por el Letrado Sr. D. Elías Jorge Martínez García. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de octubre de 2016 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador Sra. Ruiz Oceja, en nombre y representación de Soledad , contra Jose Ramón , declarado en situación procesal de rebeldía.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas en relación con los hijos menores comunes, David , Gerardo y Leovigildo : 1.- Se acuerda privar a Jose Ramón de la patria potestad sobre los citados menores.

En lo sucesivo, la misma será ejercida en exclusiva por la madre de estos, Soledad .

2.- No ha lugar a establecer, en el momento actual, régimen de visitas alguno en favor de Jose Ramón y respecto de los citados hijos menores.

3.- Se establece una cantidad en concepto de pensión de alimentos, a cargo del padre y en favor de los hijos menores, de 200 euros mensuales por hijo (total de 600 euros), pagadera por meses anticipados en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores al 50%. A falta de acuerdo, el Juez determinará lo que proceda sobre la consideración del gasto como extraordinario.

No se efectúa pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, acordó la privación de la patria potestad del demandado, D. Jose Ramón respecto de sus tres hijos menores, David , Gerardo y Leovigildo , debiendo de ser ejercida en exclusiva por su madre, la actora, Dª Soledad , sin que hubiera lugar a establecer régimen de comunicación o visitas y con obligación del padre de contribuir al pago de una pensión alimenticia de 600 euros ( 200 euros por cada hijo menor ), debiendo ambos progenitores abonar por mitad los gastos extraordinarios.

D. Jose Ramón interpone recurso de apelación por el que cuestiona la decisión de privarle d de la patria potestad y de imponerle el pago de una pensión alimenticia que considera desproporcionada.

La esposa formuló oposición e interesó la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal se adhirió inicialmente al recurso en lo que respecta a la decisión de privar al padre de la patria potestad, que considera no suficientemente justificada, interesando la confirmación del resto de las medidas impuestas. Sin embargo, en el acto de la vista modificó su posición e interesó la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: La privación de la patria potestad. El interés superior del menor como principio rector.

Como nos recuerda la STS de 20 de julio de 2015 ( sin perjuicio de otras como las de 10 de diciembre de 2012 o 17 de febrero de 2015 ), en toda la normativa internacional, estatal y autonómica el superior interés del menor se constituye como el criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte; se configura en principio como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

La reciente aprobación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, viene a llenar de contenido a este concepto, que, como reconoce su Preámbulo, ha sido objeto a lo largo de los años de diversas interpretaciones. Y para tal objetivo se modifica el art. 2 LOPJM " incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral".

Partiendo de lo expuesto, descendiendo a la resolución de los motivos del recurso, debemos afirmar: 1.- Que los litigantes mantuvieron una relación sentimental hasta mayo de 2014, de cuya unión nacieron sus hijos David , el NUM000 de 2009; Gerardo , el NUM001 de 2011; y Leovigildo el NUM002 de 2013.

Gerardo padece un trastorno del espectro autista, con retraso psicomotor global.

2.- Desde la ruptura sentimental y de la convivencia el padre no ha tenido contacto alguno con sus hijos ni ha contribuido a su sostenimiento.

3.- No costa que esté empleado por cuenta ajena, ni que cobre prestación o subsidio de ninguna clase.

Afirma en su interrogatorio de parte que vive en Murcia con su pareja y vive de lo ella gana, que cifra en 900 euros al mes pagando un alquiler de 550 euros. Con fecha 4 de octubre de 2013 alcanzó un acuerdo con la actora por el que se le atribuía el uso del vehículo Audi 8, 4.2 Quattro, afirmando ser propiedad de él aunque estuviera a nombre de ella. En su interrogatorio expresó que no puede venir a ver a sus hijos por imposibilidad económica.

4.- En el extenso informe de valoración sociofamiliar emitido por el IML de Cantabria a requerimiento de esta Sala sobre la idoneidad y capacidad del recurrente para asumir los deberes implícitos en la patria potestad y el mejor régimen de comunicación y estancia, se ha examinado a ambos en lo que afecta a su situación laboral, salud, vivienda, relaciones familiares, antecedentes relevantes, situación actual, cuidado de los menores, influencias y obstrucciones, sin que fuera necesario por su edad explorar a los menores.

Y las conclusiones parten de una situación de hecho previa: que el progenitor, en la exploración, renuncia expresamente a tener visitas aduciendo su imposibilidad económica para desplazarse, admite que dado el tiempo transcurrido sus hijos no le conocen por lo que la recuperación de la relación implicaría visitas progresivas que no puede asumir por la distancia y carencia de medios económicos para desplazarse y, en fin, que incluso considera negativo iniciar una visitas que muy probablemente no pudiera mantener en el tiempo.

Por ello, el informe concluye concluye afirmando que el progenitor ha mostrado incapacidad para cubrir las necesidades de todo orden de los menores y por tanto para asumir los deberes implícitos en el ejercicio de la patria potestad, por lo que no considera idóneo establecer un régimen de comunicación o estancia con el padre y sí otorgar el ejercicio de la patria potestad a la madre, indicado, incluso, que por haber observado cierta fijación y obsesividad con la madre, existen altas posibilidades de que pudiera utilizar el derecho a la comunicación como una forma de obstrucción y control.

En el caso, por tanto, considera la Sala, que la decisión del juez en orden a privar de la patria potestad y prescindir del régimen de comunicación y estancia resulta acertada.

El art. 170 CC permite privar de la patria potestad, total o parcialmente, al o a los progenitores que incumplan los deberes inherentes, expresamente previstos en el art. 154 CC , con la condición de que se demuestre su beneficio para el menor y el carácter grave y reiterado, lo que para el TS ( SSTS 24.5.2000 y 6.2.2012 ) supone conceder una amplia facultad discrecional al juez para su valoración de acuerdo a las circunstancia del caso, pues ciertamente su amplio contenido hace incompatible mantener su titularidad y no ejercer sus deberes inherentes en beneficio de los hijos. En la STS de 9 de noviembre de 2015 se recuerda, para mantener la decisión de privación, que la sentencia de instancia había calificado de ' graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia '.

El abandono absoluto de los deberes del padre, que ya se prolonga durante casi cuatro años, en su obligación de velar por sus hijos, tenerles en su compañía, alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, ha quedado bien acreditada y no justificada, pues por encima de las dificultades económicas por las que ha pasado y puede pasar, ha omitido cualquier comunicación y cualquier intento de buscar una solución que permitiera el contacto, siquiera puntual o alejado en el tiempo, con sus hijos, refugiándose en su incapacidad económica y aventurando incluso que la reanudación de la comunicación pudiera ser contraproducente. El informe del experto es claro y contundente en orden a justificar su nulo interés en la comunicación, en el cumplimiento en definitiva de su deber, por lo que concluye de una manera clara informando favorablemente al ejercicio de la patria potestad por la madre y la inapropiada fijación de un eventual régimen de comunicación.



TERCERO: Pensión alimenticia ( art. 93 CC ).

La privación de la patria potestad, en las circunstancias actuales, no empece a su recuperación ( art.

170. II CC ) cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación, de un lado, y la privación, del otro, no significa que el privado no deba de hacer frente a los alimentos que, como obligación cercana a la natural, debe a sus hijos, como así determinan los arts. 110 y 111, párrafo 4º, CC . Circunstancia distinta es su fijación, adecuada a la capacidad del que debe darlos y a las necesidades de los que deben recibirlos.

No podemos olvidar que la STS de 17 de febrero de 2015 expresaba que lo normal será fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Esta misma doctrina ya se reflejaba en las sentencias de 16 de diciembre de 2014 y 3 de marzo de 2015 y se reitera en la STS de 14 de noviembre de 2016 . Ciertamente, se parte de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

En el caso, ciertamente, no se cuenta con prueba alguna de la capacidad del recurrente, de si trabaja o no, o de si percibe algún ingreso por cualquier origen. Reconoce que vive con su pareja, que también tiene un hijo de otro vínculo, y que gana 900 euros y pagan 550 euros de alquiler. No es posible considerar que no exista una mínima presunción de ingresos, pues por lo menos en su interrogatorio reconoce que trabajó dos meses en Guinea Ecuatorial sin cobrar, lo que resulta difícil de creer, y resulta cierto que sigue manteniendo el uso de un vehículo de alta gama. Con tales datos, ciertamente escasos, estimamos que la obligación debe mantenerse aunque debe reducirse el importe de la obligación impuesta en la sentencia de instancia, para quedar fijada definitivamente en la cantidad de 100 euros por hijo ( 300 euros en total ).



CUARTO:Costas procesales.

La estimación parcial del recurso y la especial materia objeto del debate hacen inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , manteniéndose la decisión de no imponer las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón , contra la sentencia del JPI nº 2 de DIRECCION000 de 28 de octubre de 2016, que se revoca parcialmente.

2º.- En consecuencia, se acuerda reducir la pensión alimenticia que debe abonar el padre a favor de sus tres hijos menores a la cantidad mensuales de 100 para cada uno de ellos, con efectos desde la presente resolución.

3º.- Se mantiene el resto de las medidas establecidas en el fallo de la sentencia de instancia.

4º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia, ni se altera el régimen de no imposición establecido para la primera.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.