Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 131/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00178/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011455
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001004 /2017
Recurrente: Ariadna
Procurador: MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ
Abogado: EVA ESTEBAN DIAZ
Recurrido: Emilio , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ,
Abogado: ROBERTO DIAZ SOTO,
S E N T E N C I A
Nº 178/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001004 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2018, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Ariadna , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. EVA ESTEBAN DIAZ, y
como parte demandada-apelada, Emilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAMELA
COUSILLAS FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ROBERTO DIAZ SOTO, MINISTERIO FISCAL, sobre
DIVORCIO CONTENSIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 27-02-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Monserrat Souto en nombre y representación de Doña Ariadna contra Don Emilio representado por la procuradora Doña Pamela Cousillas, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Ariadna y Don Emilio , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: 1. La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, a Doña Ariadna , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. El régimen de visitas entre el padre y los menores será el que libremente establezcan y en su defecto, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno: a) fines de semana alternos desde las 10 h del sábado hasta el domingo a las 20h, si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en las vacaciones de navidad los menores estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares c) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares d) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto los años impares y la primera quincena de julio y agosto los años pares.

3. De pretender cualesquiera de los progenitores desplazarse fuera del país en compañía de los hijos menores en común de los cónyuges litigantes, deberán ponerlo en comunicación de forma fehaciente, y con la debida antelación, al progenitor contrario, y, en caso de disconformidad sobre dicho 1desplazamiento, corresponderá, en primera instancia, al Juzgador la decisión sobre la idoneidad de dicha salida en atención las circunstancias concurrentes.

4. En concepto de alimentos para las menores, Don Emilio abonará a Doña Ariadna y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde a fecha de esta resolución, la cantidad de 650 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

5. El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y a Doña Ariadna , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Las cuotas mensuales de hipoteca que grava el domicilio familiar, así como el IBI, seguro obligatorio de la vivienda concertado por razón de la hipoteca y derramas extraordinarias que gire la Comunidad de propietarios por dicho inmueble serán satisfechas por mitad por ambos progenitores.

6. Don Emilio abonará a Doña Ariadna , en concepto de pensión compensatoria temporal, la cantidad de 200 euros mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe y que tendrá una duración de dos años a partir de la fecha de esta Sentencia.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde este inscrito el matrimonio'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Ariadna demandó a don Emilio para que, con intervención del Ministerio Fiscal, se declare judicialmente la extinción por divorcio de su matrimonio con el demandado y se regulen las relaciones de los litigantes con respecto a sus dos hijos comunes, Maribel y Pelayo , nacidos el NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2006. La sentencia que puso fin al litigio en primera instancia fue dictada por el Juzgado de Familia (Primera Instancia Número Tres de A Coruña) en fecha 27 de febrero de 2018 y resolvió la contienda dando lugar al divorcio, atribuyendo a la demandante la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, sin perjuicio de la patria potestad compartida y del régimen de visitas y comunicaciones del padre con los menores, e imponiendo al demandado la obligación de contribuir al sostenimiento de los menores con una pensión alimenticia de seiscientos cincuenta euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, además de con la cobertura de la mitad de los gastos extraordinarios. Impuso igualmente al demandado el pago de una pensión compensatoria de doscientos euros mensuales a favor de la demandante y por plazo de dos años.

2. El recurso de apelación interpuesto por doña Ariadna contra la sentencia de primera instancia se centra en dos aspectos. Combate, en primer lugar, la decisión judicial de fijar en la fecha de la sentencia el momento a partir del cual debe el demandado la pensión alimenticia mensual que impone a su cargo como contribución al sostenimiento de los dos hijos menores (650,00 € al mes). Argumenta la apelante que los alimentos fijados en una primera resolución judicial se adeudan desde la presentación de la demanda, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable sin que, por lo demás, esta concreta petición de la demanda haya sido controvertida por el demandado en su contestación. El segundo motivo de discrepancia con la sentencia apelada se refiere al importe de la pensión alimenticia pues, en el criterio de la apelante, los ingresos reales del demandado, las necesidades de los menores y la coherencia con el acuerdo que habían alcanzado los progenitores sobre este extremo con anterioridad a la demanda justifican que la pensión se fije conforme a lo inicialmente solicitado, esto es, en la suma de 750,00 € mensuales.



SEGUNDO .- Fecha de devengo de la pensión alimenticia debida a hijos menores .

3. La primera de las dos cuestiones que se suscitan en el recurso ha sido ya resuelta por la doctrina jurisprudencial en el sentido pretendido por la recurrente. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:4276) reproduce las palabras de la número 389/2015, de 23 de junio , para recordar que es doctrina jurisprudencial pronunciada en interés casacional - SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 - la que manda diferenciar dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía. En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces .

4. No hay en este caso razones que justifiquen la excepción que la doctrina jurisprudencial contempla pues aun cuando pudiera darse por probado -y no es posible hacerlo a partir de la documentación obrante en autos- que el obligado ha afrontado exclusivamente desde la fecha de la interposición de la demanda -31 de julio de 2017- el pago de los recibos mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, o incluso otros recibos por deudas contraídas durante la convivencia, no consta que haya satisfecho desde entonces cantidad alguna a la madre en concepto de alimentos para los hijos menores, y ello a pesar de que ya se había obligado a hacerlo en cuantía próxima a la fijada en la sentencia cuando en fecha 1 de junio de 2017 -y desde esa fecha- suscribió con su cónyuge el convenio regulador que posteriormente no ratificó.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión alimenticia .

5. Aun cuando la fijada en la sentencia por importe de 650,00 € mensuales es ligeramente superior a la que los litigantes habían pactado en el convenio regulador de 1 de junio de 2017, es también cierto que, como destaca la apelante, en ese acuerdo anterior los cónyuges ubicaron bajo el régimen de gastos extraordinarios, a satisfacer por mitad, los de libros de texto, autobús, matrículas, uniformes y material escolar al principio de curso. Puesto que los niños acuden desde su domicilio en DIRECCION000 a un colegio concertado en A Coruña, solo el gasto mensual de autobús durante nueve meses al año (182,20 €/mes), remitido ahora al régimen de los gastos ordinarios, justificaría una pensión superior en casi setenta euros sobre la convenida en junio de 2017; y si añadimos los de matrícula, uniformes, y material escolar a principio de curso, un resultado equilibrado y coherente con el que los progenitores convinieron en su día permite fijar la pensión alimenticia en setecientos euros mensuales.

6. Los ingresos mensuales que percibe el demandado por su trabajo le permiten afrontar el pago de la pensión así calculada. Sus retribuciones dinerarias en 2016 fueron de 39.735,13 € brutos, 29.996,70 € netos que equivalen a 2.499,75 € al mes, con los que habrá de afrontar la mitad del préstamo hipotecario (138 €/ mes) y la mitad igualmente de dos adeudos acumulados por uso de tarjetas de crédito durante la convivencia (81 € y 131 € al mes, en el caso de que los pague exclusivamente). No consta que tenga, de momento, gastos de alquiler de vivienda. Restando 900,00 € al mes (de ellos, 200,00 € de pensión compensatoria que se extinguirán dos años después de la fecha de la sentencia de primera instancia), todavía retiene 1.249,00 € mensuales, con lo que la atención a sus obligaciones alimenticias como progenitor y las demás que le impone la sentencia no comprometen seriamente su propia subsistencia.



CUARTO .- Costas y depósito.

7. No procede hacer especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394 y 398 de la LEC ).

8. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ariadna contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña, que revocamos en el sentido de fijar en setecientos euros mensuales el importe de la pensión alimenticia que habrá de satisfacer el demandado, don Emilio , a la actora para contribuir al sostenimiento de los dos hijos comunes, con el mismo sistema de actualización y pago previsto en la sentencia apelada; fijamos como fecha desde la que se debe la pensión alimenticia a cargo del demandado la de la interposición de la demanda.

No hacemos especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Se devolverá a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,