Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 622/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00178/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2016 0005448
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000939 /2016
Deliberación el día: 29 de mayo de 2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 178/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 622/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en Juicio de familia, guarda, custodia alimento hijo
menor no matrimonial núm. 939/16, seguido entre partes: Como APELANTE/IMPUGNADO: DON Alejandro
representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pedreira Espiñeira; como APELADA/IMPUGNANTE: DOÑA
Salvadora , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez San Martin.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON
JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con fecha 120 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por doña Salvadora frente a don Alejandro y en relación a la hija coman Valentina , acuerdo: 1.- La patria potestad se mantendrá conjunta.

2.- La guardia y custodia sé atribuye a la madre.

3.- Se fija un régimen de visitas a favor del padre de: (i)Visita intersemanal con el padre todos los miércoles, lectivos o no lectivos, desde la salida del colegio u hora equivalente hasta las 20 horas.

(ii) Fines de semana alternos de sábado a domingo. Durante los seis primeros meses se alternará una visita de fin de semana sin pernocta y la siguiente con pernocta; en caso de no haber pernocta será desde las 12 hasta las 20 horas, ambos días, con recogida y entrega en el domicilio de la menor;; en caso de pernocta, desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo; el primer fin de semana será sin pernocta; al cabo de seis meses fines de semana alternos con pernocta, desde el sábado a las 12.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

(iii) En cuanto a las vacaciones de verano, para el año 2018, una semana en julio y otra en agosto, con pernocta junta al padre; en los años sucesivos periodos quincenales en julio y agosto con cada progenitor.

Los años pares elegirá el padre y la madre los impares.

(iv) A partir del año 2018 se procederá así al reparto por mitades del resto de los periodos vacacionales.

Semana Santa desde el inicio de las vacaciones hasta el miércoles a las 14 horas y desde entonces hasta el domingo previo al inicio del curso a las 20 horas. Las de Navidad desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 14 horas y desde entonces hasta el día 7 de enero a las 20 horas. El padre elegirá los atlas pares y la madre los impares.

(v) En las vacaciones de Navidad de 2017 se cumplirá el régimen ordinario y el progenitor que ostente la custodia el día de Navidad y el día de Reyes permitirá que el otro le pueda entregar los eventuales regalos entre las 17 y las 18 horas.

4.- El padre contribuirá con la cantidad de 230 euros mensuales a ingresar los tres primeros días de cada mes, asumiendo los gastos extraordinarios por mitad. A partir de enero de 2018 la pensión de alimentos se incrementará conforme al IPC ascendente de los 12 meses previos.

No ha lugar a realizar condena en costas de la instancia

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Alejandro y por impugnación por la representación procesal de la Sra. Salvadora que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de mayo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en primera instancia, en un procedimiento que versa sobre la adopción de determinadas medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales entre los litigantes y su hija no matrimonial menor de edad, se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y, en su primer motivo, reitera la pretensión de que se establezca un régimen de custodia compartida entre los progenitores y su hija menor de edad, cuya guarda y custodia ha sido atribuida en exclusiva a la madre demandante en la sentencia recurrida, con la patria potestad conjunta y un régimen de visitas en favor del padre.

Las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos menores en situaciones de ruptura de la convivencia entre sus progenitores, sea matrimonial o de hecho, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ) del favor filii , procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 , 103 , 154 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ). En cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación ( art. 39.2 CE ), el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe regir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, de manera que procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho. Consecuencia relevante del principio del favor filii en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión determinará que emplea el citado art. 91 del CC . También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011 , 19 julio 2013 , 24 abril 2014 y 14 octubre 2015 ), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art. 92.7 del CC . Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o acuerden ambos ( art. 92.5 CC ) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal podrá acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC ), teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC ). Por ello, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabe imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor ( SS 2 julio 2011 , TS 29 abril 2013 , 9 septiembre 2015 y 21 diciembre 2016 ), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009 , 10 marzo 2010 , 7 julio 2011 , 9 marzo 2012 , 29 abril 2013 y 14 octubre 2015 ). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010 , 21 febrero 2011 , 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ), de modo que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y al tiempo garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SS TS 2 julio 2014 , 9 septiembre 2015 , 28 enero 2016 y 17 enero 2018 ).

En el presente caso, para una adecuada solución del conflicto planteado, debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, al informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA. Este informe acredita la aptitud de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, ya que los dos gozan de capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de su hija, y ninguno de ellos tiene problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia o poner en peligro la persona y el desarrollo integral de la menor, la cual mantiene vínculos afectivos con ambos. Sin embargo, el resultado del dictamen psicosocial es igualmente claro en el sentido de recomendar que se mantenga el régimen de guarda y custodia exclusiva para la madre, atendiendo a la edad de la menor, que en la actualidad ha cumplido cinco años, a los vínculos afectivos observados y al arraigo en las relaciones paterno filiales, apreciando circunstancias socioeconómicas y de salud en el padre que pueden dificultar el ejercicio de la custodia compartida, así como la situación de conflictividad existente entre los litigantes y la mayor inclinación o afectividad mostrada por la menor hacia su madre. Por consiguiente, no ha quedado demostrado que la custodia compartida sea el sistema más adecuado para proteger el superior interés de la hija común, sino que más bien resulta desaconsejable en las circunstancias concurrentes, ni que haya razones objetivas, basadas en el beneficio de la menor, para revocar el fundado criterio de la sentencia apelada de conceder la guarda y custodia a la madre, lo que conduce a desestimar el motivo de recurso.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, el recurso impugna parcialmente el pronunciamiento de la sentencia apelada que establece un régimen de visitas progresivo en favor del demandado apelante, y solicita una ampliación general de las visitas fijadas.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido igualmente señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ).

Partiendo de esta doctrina, consideramos que el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada para el progenitor no custodio es adecuado a las circunstancias concurrentes, desde el momento en que fija a favor del padre un régimen de comunicación y visitas progresivo, que desemboca al cabo de un corto período de tiempo, que ya se ha cumplido en el caso de las visitas semanales, en un sistema bastante amplio con pernoctas, los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones, tal y como propone el informe psicosocial emitido por el equipo del IMELGA, sin que existan razones objetivas en interés exclusivo de la menor que aconsejen desviarse de esta ponderada recomendación, según pide el apelante, ampliando de una a dos tardes las visitas intersemanales, y las estancias durante los fines de semana o los períodos vacacionales, en los cuales se fija un régimen más extenso a partir del año 2018, también de acuerdo con dicho informe.

Por ello, procede desestimar el motivo de apelación.



TERCERO.- El único motivo de la impugnación que formula la actora apelada contra la sentencia de primera instancia reitera la pretensión, deducida en la demanda, de que las visitas se realicen sin pernocta en el domicilio del padre hasta que la hija menor, confiada a la custodia que de la madre impugnante cumpla siete años.

De acuerdo con la misma doctrina, antes expuesta, carece de justificación suficiente la solicitud de la madre actora y apelada de limitar el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, impugnando en concreto la decisión de que la estancia de la hija con el padre, una vez transcurrido el período de seis meses, se realice con pernocta en el domicilio paterno, ya que tal pretensión, además de ser contraria a la propuesta que plantea el informe psicosocial del equipo del IMELGA, no esta apoyada por consideraciones objetivas en interés de la menor que amparen la restricción de la medida, que siempre ha de tener un carácter extraordinario, alegando la impugnante circunstancias relativas a la salud del padre que en absoluto impiden el normal desarrollo de las visitas con pernocta, ni suponen riesgo alguno de desatención en el cuidado de la menor.



CUARTO.- El último motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que establece la obligación del padre ahora apelante de pagar una pensión de alimentos de 230 euros al mes para la hija común de los litigantes, menor de edad y que convive con la madre demandada, solicitando que se reduzca a la cantidad de 165 euros mensuales.

Conviene recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, que encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , es un deber emanado de la filiación y de la patria potestad que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive separado de los hijos, señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993 , 1 marzo 2001 , 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015 ). Por otra parte, la cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la conviviencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ). De esto se deriva que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad resulta en principio incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reproche que merezca su falta de atención por lo que, ante una situación de dificultad económica, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor ( SS TS 16 diciembre 2014 y 12 febrero 2015 ).

En función de las circunstancias económicas concurrentes en cada uno de los progenitores, que la sentencia recurrida considera probadas y que no son objeto de controversia, resulta indudable la abstracta capacidad económica del padre alimentante para cumplir la prestación alimenticia establecida por la resolución apelada, en la cuantía de 230 euros al mes, puesto que percibe una pensión contributiva, por incapacidad permanente absoluta, de 800 euros mensuales, mientras que la madre carece de empleo y tiene ingresos derivados de dos pensiones no contributivas, por un importe total que se aproxima a los 500 euros al mes.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el alimentista tiene que atender gastos de alquiler de una vivienda y que la madre vive en casa de una tía sin pagar renta alguna, de manera que, computado aquel gasto, los recursos económicos de uno y otro progenitor se equiparan. De ahí que la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos a satisfacer por el padre apelante resulta un tanto excesiva en proporción a sus medios reales del alimentista, por lo que consideramos más adecuado fijar su importe en 180 euros mensuales, con parcial estimación del motivo de apelación expresado.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso y la desestimación de la impugnación determinan la condena de la impugnante al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia por su impugnación, y la no especial imposición de las causadas por el recurso ( art. 398.1 y 2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por Juzgado de 1ª Instancia número 4 de DIRECCION000 , en el juicio familia, guarda, custodia alimento hijo menor no matrimonial núm. 939/16, debemos declarar y declaramos que la pensión de alimentos que el padre demandado deberá abonar a su hija menor de edad, queda fijada en 180 euros mensuales, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, y condenando a la impugnante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada por su impugnación, sin hacer especial imposición de las causadas por el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.