Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1007/2016 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1007/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 492/2015
SENTENCIA Nº 178/2018
En la ciudad de Málaga a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
429/2015. Interponen recurso de Dª Evangelina y D. José , que comparecen en esta alzada representados
por el Procurador D. José Luís Torres Beltrán y asistidos por el Letrado Sr. Domeque Serrano. Comparece
como apelada 'BANKIA S.A.', representada por el Procurador D. Francisco Miguel Bernal Mate y asistida por
la Letrada Dª Antia Fumega Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de junio de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr/a. Torrés Beltrán, en nombre y representación de Evangelina y José , y ABSUELVO a Altae Banco Privado (actualmente, Bankia, SA) de los pedimentos de la demanda.

Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandante '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de marzo de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Evangelina y D. José recurre en apelación la sentencia que desestima su acción de reclamación de indemnización por daños por incumplimiento de los contratos de gestión discrecional de cartera de valores y de cartera de inversión porque con ocasión de la adquisición de participaciones preferentes no se les informó de la posibilidad de canjear las participaciones con menos pérdidas de las que finalmente experimentaron, aduciendo que la prueba testifical y documental acredita que no se les facilitó la información sobre la oferta de canje al 100% del grupo Banesto/Santander y que no se ha valorado por entender que concurre cosa juzgada, siendo el caso que al no haber comparecido BANKIA a la audiencia previa esta cuestión ni siquiera debería abordarse en la sentencia, puesto que no fue ratificada la excepción y que, además, a pesar de la incomparecencia se resolvió en ese acto desestimando que concurriese la cosa juzgada tanto como impedimento para la continuidad del juicio (efecto negativo), como en su efecto positivo o prejudicial, concluyendo que lo resuelto devino firme y sin embargo en la sentencia se falla en su contra en virtud de esa excepción.

Se mantiene en el recurso, también, que no habiendo sido ratificada la contestación a la demanda en la audiencia previa, los documentos presentados con la contestación no pueden ser valorados; y, en definitiva, se sostiene que no se ha entrado a valorar la prueba practicada ni los pedimentos formulados, prueba de la que se desprende que el asesoramiento también debió prestarse para vender las participaciones preferentes y canjearlas al 100%, teniendo en cuenta que eran unas preferentes dirigidas sólo a clientes institucionales como manifestó el testigo director de banca privada del Banco Santander, siendo el caso que Banesto remitía una carta a los depositarios, Altae en este caso, y ésta debía remitirla a los clientes para que aceptaran o no y omitió ese traslado. Hubo, se dice, dos oportunidades para efectuar el canje, la primera al 100% de su valor en 2007, y la segunda al 80%, y sobre esta cuestión ni siquiera cabe considerar que existieran hechos controvertidos, según el contenido de la contestación a la demanda; y denuncia omisión de la tutela judicial efectiva al concurrir un error manifiesto al fijar las premisas en las que se basa la argumentación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En la sentencia apelada, considerando que las sentencias desestimatorias dictadas en primera y segunda instancia en el procedimiento ordinario que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid y en el recurso de apelación 259/2014 del que conoció la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid proyectan su efecto positivo de cosa juzgada sobre la controversia suscitada en este procedimiento, se concluye que los actores hoy apelantes, ' por razón de conocimientos propios por haber adquirido previamente productos de la misma naturaleza unido al asesoramiento que tenía por familiares que trabajaban en el sector financiero, eran perfectos conocedores del producto contratado, su naturaleza y de la posibilidad de canjearlo antes del año 2012 ', y se reitera en el mismo párrafo que en la sentencia de la Audiencia Provincial ' se dice que la información que recibieron por parte de Altae Banco Privado (actualmente, Bankia, SA) fue 'exhaustiva', y ya no sólo relativo al funcionamiento de las participaciones preferentes, sino también se dice literalmente que conocían la posibilidad de canjearlas antes del año 2012' , añadiendo que ese hecho, esto es el conocimiento de la posibilidad de canje, se niega en demanda y por ello que reclame un supuesto perjuicio por el resultado del canje en ese año 2012.

No puede sostenerse, por tanto, que dicha sentencia incurra en conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que contempla el art. 24 de la Constitución Española porque concurra error en la fijación de los presupuestos o premisas de la argumentación jurídica que desemboca en la desestimación de la demanda, puesto que con toda claridad lo que viene a establecerse es que se consideran acreditados hechos contrarios a los que en la demanda se erigen en constitutivos de la pretensión deducida, que son la omisión de la información exigible por los clientes, en el marco de los contratos de gestión de cartera y asesoramiento financiero, sobre el canje de las participaciones preferentes y la posibilidad de haber recuperado el capital invertido en un su totalidad o en un 80%; de manera que en forma alguna se omiten, eluden o desdibujan los presupuestos o premisas de la acción ejercitada, sino que se abordan explícita y razonadamente en congruencia con lo planteado en la demanda y cumpliendo escrupulosamente, por tanto, con lo establecido en el art. 218 de la LEC .

No puede acogerse, por tanto, este argumento impugnatorio; y lo mismo ha de decirse sobre la alegación de que la demanda haya de ser ratificada en la audiencia previa para que puedan considerarse controvertidos unos hechos u otros y para que puedan valorarse los documentos presentados con la contestación, porque el objeto del proceso, con arreglo a lo establecido en el art. 412 de la LEC , queda fijado por la conjunción de lo alegado en la demanda y en la contestación, de manera que la incomparecencia de la asistencia letrada de la demandada a la audiencia previa en modo alguno puede entenderse como una conformidad con los hechos aducidos en la demanda, sin perjuicio de que tenga por objeto, con arreglo al art. 414 de la LEC , la depuración de todas las cuestiones procesales obstativas a la prosecución del proceso y que se fije con precisión su objeto a efectos fundamentalmente de la prueba que resultará admisible y a la congruencia de la sentencia.

De hecho así resulta de la grabación de dicho acto, puesto que la Magistrada de instancia que la celebró resolvió sobre la excepción de cosa juzgada que se había planteado en la contestación a la demanda y, con audiencia y aquiescencia de la representación de los apelantes, consideró que la cuestión controvertida se centraba en si la demandada proporcionó la información en cuya omisión sustentan los apelantes su pretensión indemnizatoria; siendo el caso que sobre los documentos presentados con la contestación a la demanda expresamente manifestó la representación de los apelantes que no los impugnaba, lo que contrasta vivamente con la postura que defiende con el recurso de que ni siquiera puedan ser valorados. Postura que, por lo dicho, carece de sustento procesal.



TERCERO .- Poco puede añadirse a lo consignado en la sentencia apelada sobre el efecto positivo de la cosa juzgada al que se refiere el art. 222.4 de la LEC estableciendo que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' , aunque sí diremos, en respuesta directa al argumento del recurso de que se le sorprende en la sentencia con el efecto positivo de la sentencia firme dictada en el anterior procedimiento cuando en la audiencia previa se había desestimado la excepción de cosa juzgada, que esta excepción se articula sobre la base del efecto material o negativo de la cosa juzgada al que se refiere el mismo artículo, que justamente es la que determinaría, de concurrir, el sobreseimiento del proceso; pero en ningún caso lo resuelto sobre la excepción procesal puede extenderse al efecto positivo, puesto que ello supondría prejuzgar sobre los hechos que han de valorarse en la sentencia y sobre las consideraciones jurídicas que merezcan esos hechos. Y hemos de reiterar que la resolución de la Magistrada de instancia en la audiencia previa, sin duda, se ciñe a la referida excepción procesal, considerando que las pretensiones deducidas son distintas, así como las partes; si bien dejaremos constatado que sí concurre la identidad subjetiva que contempla el apartado cuarto de este artículo 222, ya citado, puesto concurrían en aquel procedimiento los apelantes D. José y Dª Evangelina y la apelada BANKIA S.A., sin perjuicio de que con otros codemandantes acompañaran a los primeros.

El efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid nos vincula en este segundo procedimiento no sólo en lo que atañe al fallo, sino a los razonamientos que constituyen su razón decisoria y a los hechos sobre los que se sustenten, constituyendo un medio de prueba de los mismos en este procedimiento ulterior, puesto que no es admisible que sobre unos mismos hechos no pueden existir pronunciamientos judiciales contradictorios de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no.

Todo esto resulta de la jurisprudencia citada en la sentencia apelada, en la que se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007 , 15 de octubre de 2012 y 30 de noviembre de 2015 y la 34/2003 de 25 de febrero del Tribunal Constitucional , por lo que sólo reproducimos el párrafo de la sentencia 662/2015 en el que se dice que: Como ha establecido esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 194/2014, de 2 abril , «el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) . Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 1905) , recurso nº 156/2009 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos , cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011 (RJ 2011, 4640) , recurso nº 1515/2007 ) ».



CUARTO .- En la sentencia 184/2014 de la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid se considera acreditado, entre otras cosas, que los apelantes habían adquirido ya participaciones preferentes en el año de 1999, que ' En 27 diciembre 2004, y con la presencia de los sobrinos de doña Camino , de nombres don Aquilino y don Cipriano , ambos directores de sendas sucursales de Caja Madrid, y con la presencia del personal de Altae Banco Privado s.a., se informó a los demandantes sobre las características de las participaciones preferentes, su amortización y los demás datos de interés para la comprensión de los productos financieros que se adquirirían a principios del año 2005'; que al mismo tiempo que se adquirían las participaciones preferentes de Banesto comercializadas por Altae S.A., luego Bankia S.A., se celebraron los contratos de asesoramiento financiero con orden de movilización de valores y de depósito y administración de valores; que tuvieron información, también, sobre canjes en participaciones precedentes de Banesto, en los años 2007 y 2009, así como que por propia iniciativa y sin seguir los dictados del FROB ordenaron la venta de las participaciones en el año 2012. Y entre otras consideraciones relevantes destacamos las siguientes: Los apelantes ya tenían conocimiento previo de lo que eran las participaciones preferentes cuando las adquieren en 1999, y en el año 2005 recibieron asesoramiento de dos directores de sucursal de Caja Madrid, por lo que no se les considera, a efectos de la información necesaria sobre las características y riesgos del producto, como a otro cualquier inversor minorista y carente de la necesaria formación financiera.

El banco cumplió sus deberes de información al tiempo que recibieron los preferentistas un asesoramiento concreto de personas de alta formación financiera y que, al propio tiempo, estaban vinculados a quienes adquirieron las participaciones preferentes por vínculos familiares; considerando igualmente que no actuaban ex novo en el campo de las participaciones preferentes, por las habían adquirido ya en el año de 1999 y posteriormente en el año 2009.

De la declaración de hechos probados de dicha sentencia y de las consideraciones jurídicas que merecen en el contexto de un procedimiento entablado principalmente para que se decrete la nulidad por error en el consentimiento y, subsidiariamente, la resolución de los contratos referidos para recuperar la integridad del importe invertido como efecto de las acciones ejercitadas, se desprende que la entidad demandada, sucesora de la contratante ALTAE S.A., no incurrió en déficit informativo alguno ni al momento de la contratación ni en el desenvolvimiento de la relación contractual durante el tiempo en que estuvo vigente la inversión en participaciones preferentes de Banesto, haciendo referencia expresa a que tuvieron información sobre los canjes en los años 2007 y 2009.

La causa de pedir de la demanda origen de este procedimiento viene a centrarse ciertamente en las ofertas de canje que se realizaron por BANESTO en 2007 y 2009 y, consecuentemente, la pretensión deducida se articula sobre la diferencia entre el importe de la inversión que podría haberse recuperado con ocasión de un canje u otro y el que efectivamente se obtuvo finalmente en 2012, pero contextualizando muy significativamente el perjuicio sufrido en la omisión de la información exigible con arreglo a los contratos de gestión de cartera, insistiendo en cuestiones que quedaron desvirtuadas en el procedimiento anterior como que prestaron su consentimiento en virtud de una información de la que se desprendía que invertían en depósitos totalmente seguros (depósito a plazo fijo); siendo muy significativo el relato de las llamadas que se realizan en 2008 y 2009 al gestor personal que les atendía para plantearles el adelanto de la amortización y que este lo desaconsejó, lo que no viene sino a corroborar lo afirmado por la sentencia firme precedente, a la que, en cualquier caso, nos hemos de atener en lo relativo a que tenían conocimiento de la posibilidad de canje anticipado de las participaciones, por lo que en modo alguno puede sostenerse que concurra un defecto de información que suponga el incumplimiento contractual que se reprocha a la demandada, debiendo concluirse que la pretensión indemnizatoria viene a sustentarse realmente en la consideración de que recibieron una recomendación que no resultó acertada, puesto que, en virtud de la evolución del mercado financiero y de la valoración de las participaciones, con ocasión de la siguiente posibilidad de venta o canje la pérdida fue mayor, lo que no entraña sino la materialización de uno de los riesgos de este producto financiero sobre el que ya se ha establecido judicialmente que los apelantes tenían información suficiente, por lo que no cabe sino ratificar la sentencia apelada en su conclusión sobre el funcionamiento del producto financiero y la posibilidad de haberlo canjeado.

Y a mayor abundamiento, ratificamos también la consideración de la sentencia apelada de que, en definitiva, planteada en la demanda anterior por los apelantes la resolución de los contratos por omisión de la información exigible a la empresa que presta el servicio de asesoramiento financiero, la acción indemnizatoria, basada en el mismo incumplimiento contractual, podría considerarse implícita en esa acción resolutoria, puesto que un efecto y el otro, esto es la resolución o sólo la indemnización, son ambos consecuentes al mismo incumplimiento y sólo por razón del grado de incumplimiento de las obligaciones de información y la incidencia que pudo haber tenido en la evaluación de los riesgos asumidos por actores hubiera justificado la resolución o la mera acción resarcitoria de los daños y perjuicios, de acuerdo con la jurisprudencia sobre el art. 1124 del Código Civil .

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO .- Las costas se imponen a los apelantes, en aplicación del artículo 398.2 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. José y Dª Evangelina , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 8 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola , con imposición a los apelantes de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.