Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 55/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/002038
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0002038
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 55/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 281/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA-
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Anselmo
y Irene
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 178/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 281/2016 del
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A. -BBVA- apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO, contra Dª. Anselmo y
Irene apelados - demandantes, representados por el Procuradora Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL

y defendidos por el Letrado Dª. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida sentencia de instancia, de fecha 8 de junio de 2017 es del tenor literal siguiente: FALLO ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Anselmo , contra BBVA, debo:a) declarar y declaro la anulabilidad del contrato formalizado para la adquisición de 622 títulos correspondientes APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI emisión 2004, del contrato formalizado para la adquisición de 275 títulos correspondientes APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI emisión 2007 y del contrato formalizado para la adquisición de 560 títulos correspondientes APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI emisión 2007; y ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición de tales productos y que asciende a CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS (46.425E), minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art.

576 LEC ; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski a mercantil demandada.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

b) condenar y condeno a la demandada al abono de las costas judiciales.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación en legal forma; recurso a presentar en este juzgado, para su resolución por la Iltma. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA / BIZKAIA.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO .-Que, publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la repreentación procesal de BBVA se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación y dado traslado a la contraparte por espacio de diez dias, transcurrido el mismpo se elevaron los autos a esta Audiencia;ordenándose a la recepción de los mismos la formación del prsente Rollo , al que correspondió el Nº 55/18 y que se sustanció con arreglo a los de su clase.



TERCERO .- Por Providencia de fecha 20 de febrero de 2018 se señaló el día 11 de abril de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos.Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de BBVA la revocación parcial de la sentencia de instancia y ello mediante la interposición del presente recurso de apelación en el único punto relativo a si los rendimientos a deducir del importe de la inversión y de los gastos y comisiones no deben ser los netos sino los brutos y por tanto incluyendo las retenciones fiscales. Ello lo argumentaba desde la doctrina jurisprudencial que determinaba. Venía en concluir que la sentencia de la instancia debía revocarse estableciendo que del importe de la inversión realizada en Aportaciones Financieras Eroski deberá reducirse de la misma o deberá deducirse en los rendimientos brutos incluidas las retenciones fiscales.

Muestra la parte apelada no se opone o no discute la doctrina del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión.



SEGUNDO .- Centrado así el ámbito del recurso, es obvio que el mismo y debe prosperar en la medida en que efectivamente y como se destaca la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Diciembre de 2016 ha de derivarse la restitución de los intereses brutos. En dicha Sentencia se explicita que '------Decisión de la Sala: 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera además que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.

3.- En consecuencia, este motivo de casación debe ser estimado, lo que supone también estimación parcial del recurso de apelación de NCG en el sentido indicado-------' Por demás esta Sala ha seguido dicha doctrina doctrina entre otras en nuestra sentencia de fecha SAP, Civil sección 3 del 01 de diciembre de 2017 en la que explicita '-----..En cuanto a la restitución esta Sala igualmente se ha pronunciado con reiteración sobre su pertinencia y así en la ya tan mencionada sentencia dictada por esta Sección III de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 19 de Junio de 2017 dictada en el mencionado rollo 185/17 decíamos : 'En orden a la restitución (afirmada la legitimación pasiva de la entidad apelante) y dando respuesta a la infracción de lo dispuesto infracción del art. 1.303 y del ar. 1308 del Código Civil significar lo explicitado en la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 dictada en rollo de apelación 178/2017 : 'Por lo que hace a la infracción del art. 1.303 del Cº.c ., infracción del art. 1.303 y del art. 1308 del Cº.c ., reiterar en tal sentido lo expuesto al resolver sobre la falta de legitimación pasiva, y en cuanto a los intereses esta Sala entre otras resoluciones en la de fecha 20 de julio de 2016 mantenía que: 'como indica la Audiencia Provincial de León en sentencia de 4 de julio de 2014 trata sobre la cuestión objeto de debate en esta alzada en los siguientes términos: ' Intereses brutos y enriquecimiento injusto.

Finalmente se plantea la errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad respecto de los intereses legales devengados y que la parte actora debe devolver como consecuencia de la declaración de nulidad.

Los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes han sido delimitados en la Sentencia objeto de recurso que se aclara en resolución posterior. Dichos efectos vienen determinados ope legis por el art. 1303 que implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses.

En este apartado surgen dudas sobre la cuantía que la parte actora debe devolver, si son los intereses que recibió por las Participaciones Preferentes o si debería incluir también la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributaria por retención de impuestos. Se está contemplando el concepto de intereses netos o intereses brutos.

La aplicación del artículo 1.303 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y los términos concretos del precepto, una de las 'cosas que hubiesen sido objeto del contrato', implica la vuelta, tras la nulidad, a la situación preexistente, lo que exige la devolución de lo que, por razón de intereses, desembolsó el Banco, ya fuera porque anticipó (retuvo) una determinada suma en concepto de impuestos que corrían por cuenta de la beneficiaria de los mismos, ya porque hiciera pago líquido de lo restante. Esta interpretación se corresponde con la posición que mantiene la parte recurrente.

En este punto debe seguirse la posición que este Tribunal ya ha fijado con anterioridad. En concreto la Sentencia de la Sección Segunda de fecha 18 de junio de 2014 estima el recurso de apelación y acuerda el reconocimiento a favor del Banco del derecho a que le sea restituido el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la parte actora con sus intereses legales de la fecha de cada pago.

Los argumentos que se ofrecen son los siguientes: 'Las preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (LA LEY 3030/2007), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, art. 75 , 76 , 78 del citado reglamento y artículo 91), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentenciad de instancia.....y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada'.

Este motivo de recurso ha de ser estimado y los beneficios a devolver por la actora se concretan en los intereses brutos que percibió: directamente ( intereses netos), incrementados con la retención que se abonó a la administración tributaria, extremo que se justificará en ejecución de sentencia.'----------..'.

Por cuanto antecede procede la estimación del recurso con revocación parcial de la sentencia de la instancia.

Dado que la cuestión objeto del Recurso no altera la estimación en lo esencial de la demanda, no se estima motivo para no pronunciamiento en ésta de la instancia divergente.

Estimandose el recurso no se hace expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.



TERCERO .-.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL BBVA Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE DURANGO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN DECLARAMOS QUE LAS PARTES DEBEN DEVOLVERSE RECIPROCAMENTE LAS PRESTACIONES OBJETO DEL CONTRATO CON SUS FRUTOS Y EL PRECIO DE LOS INTERESES BRUTOS MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE Y DECLARANDO EN CUANTO A LAS COSTAS DE ESTA ALZADA SU NO EXPRESA IMPOSICIÓN.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA- el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000005518.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de la misma, parasu conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por llas Ilmas. Sras. Magistradoas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.