Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 86/2019 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-12/002665
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2012/0002665
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 86/2019 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Mercantil /
Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Merkataritza- arloko ZULUP
Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 212/2016 (e)ko autoak
Recurrente: CALEFACCIONES BEITIA S.A. - DEUDOR EN CONCURSO
Procuradora: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE TROCONIZ NUÑEZ
Recurrido / Impugnante : Benedicto y
Procuradora: PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ
Recurrido : Braulio (Administrador Concursal)
Abogada: AINHOA GUEVARA ETCHEPARE
Acreedor Concursal: AMATRISA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.
Procuradora : COVADONGA PALACIOS GARCIA
MINISTERIO FISCAL 805-16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, ha dictado el día veintidos de febrero
de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 178/19
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 86/19, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Concurso Ordinario nº 111/12, dimanante del Incidente Concursal nº 212/16, recurso
promovido por CALEFACCIONES BEITIA S.A.U., representada por la Procuradora Dª Carmen Carrasco
Arana y asistido del Letrado D. Luis Felipe Fernández de Trocóniz Núñez , frente a la sentencia nº 93/18 dictada

el 30-05-18 , frente a D. Benedicto , representado por la procuradora Dª Patricia Lazcaray Palacios y asistido
del Letrado D. Raimuendo Arribas Gómez , D. Braulio , (Administrador concursal de CALEFACCIONES
BEITIA S.A.U. en concurso), asistido de la Letrada Dª Ainhoa Guevara Etchepare, y al Ministerio Fiscal,
siendo Ponente D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en el Incidente Concursal nº 212/16 se dictó sentencia nº 93/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, RESUELVO : 1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de CALEFACCIONES BEITIA S.A.U. por salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio social en los dos años previos a la declaración de concurso y por tanto, por una conducta -acción- que con dolo o culpa grave ha agravado la situación de insolvencia.

2.- SEÑALAR como persona afectada por la calificación a Benedicto administrador único de la concursada.

3.- INHABILITAR a Benedicto , para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por tiempo de DOS años.

4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que Benedicto pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

5.- Se condena en costas a concursada y administrador social de forma solidaria.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por CALEFACCIONES BEITIA S.A.U. , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-07-18, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentándose por D. Braulio ( Administrador concursal designado en el expediente de Concuso Necesario del deudor CALEFACCIONES BEITIA S.A.U .) y por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso y por la representación procesal de D. Benedicto se presentó escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 23-01-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D.

Emilio Ramón Villalain Ruiz. Por providencia de 28-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el día diecinueve de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Como ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, 'Una de las materias en las que la reforma ha sido más profunda es la de calificación del concurso'. Por ello, y en vía de principios, desglosaremos una serie de afirmaciones de índole general aplicables a cualquier declaración sobre la calificación de un concurso como la que es objeto de este recurso.

La regulación legal se desarrolla en los siguientes ámbitos: a) Definiciones, presunción de culpabilidad y complicidad. Son los artículos 163 a 166 de la Ley. b) Formación y tramitación de la Sección Sexta. Son los artículos 167 a 171 de la Ley. c) Sentencia y efectos en el ámbito de la responsabilidad. Son los artículos 172 y 173. d) Supuesto especial de calificación en el caso de intervención administrativa.

El Legislador parte de una nítida separación entre los ilícitos civiles y los ilícitos penales que puedan darse en el ámbito del concurso y limita los efectos de la calificación al ámbito civil, de modo que la decisión judicial sobre los mismos no vincula a los Jueces o Tribunales del Orden Jurisdiccional penal en el ámbito de la investigación o enjuiciamiento de conductas aparentemente delictivas.

No siempre procede formar la sección sexta. La regla general es que su formación se acuerda en la resolución judicial que aprueba el convenio u ordena la liquidación en una de sus dos modalidades. Pero no procede en los supuestos del artículo 167.1, párrafo segundo, relativos a la aprobación del convenio con una determinada quita o con una concreta duración de la espera, salvo que el convenio se incumpla.

El concurso, forzosamente, ha de calificarse como fortuito o como culpable. La calificación de culpable se reserva, dice la Exposición de Motivos, a aquellos casos en los que, en la generación o agravación del estado de insolvencia, hubiera mediado dolo o culpa grave de determinadas personas. Entre ellas, el deudor, sus representantes legales, los administradores y los liquidadores.

La ley formula, además de un criterio general que permite la calificación del concurso como culpable, una serie de presunciones 'ex lege' y otra serie de presunciones 'iuris tantum', pero con un número de actores más reducido que en el supuesto general.

Cuando, como es el caso, el concurso se declara culpable, la sentencia debe expresar necesariamente la causa en la que el Juez del concurso basa su calificación y otra serie de circunstancias. En concreto, las recogidas en los números 2 y 3 del artículo 172 de la Ley.

Y finalmente, la formación de la sección de calificación tiene un régimen peculiar cuando se produce, como es el caso, en fase de liquidación ya que, conforme al artículo 172 bis de la Ley, cabe la condena de determinadas personas cuando éstas 'hubieran sido declaradas personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'. Añadiendo el precepto que si existe una pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.



SEGUNDO. - Con carácter previo, consideramos necesario resaltar que el administrador concursal recibió en abril del 2016 el encargo de elevar al Juzgado un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso.

Que, en las actuaciones y a los folios 73-135, obran los informes relativos a F & B Ingeniería 2006 SL (fortuito), Calefacciones Beitia, SAU (culpable), Beitia Cucine SLU (fortuito), Aquabeitia SLU (fortuito), Grupo Empresarial Beitia 2004 SLU (fortuito) y Servicios Integrales de Limpieza Zulene SLU (fortuito) Que, también consta en autos (folios 142-144) un primer informe del Ministerio Fiscal, calificando seis de los concursos como fortuitos, y, en un segundo, respecto de Calefacciones Beitia SAU (folios 145-149) la calificación de culpable.

Y que, a resultas de todo ello, el Juzgado archivó la sección sexta respecto de las seis primeras (auto de 10 de junio del 2016) y que la oposición de don Benedicto (folios 172-187) provocó que se formara la pieza separada 212/16 de la que trae causa este recurso.

En ella, con fecha 30 de mayo del 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Ciudad dictó sentencia , la hoy recurrida, entendiendo que concurría en el concurso de Calefacciones Beitia SAU la calificación de culpable ya que se habían acreditado los presupuestos del apartado 5º, número 2 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

Recordemos que dicho precepto dice: ' El concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: - 5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. '.

La sentencia señala como persona afectada a don Benedicto , administrador único de la concursada, le inhabilita para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por tiempo de dos años al tiempo que se declara que ha perdido cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Contra dicha resolución se alza la representación de la propia mercantil Calefacciones Beitia SAU (folios 448-451) interponiendo recurso de apelación, y se formula impugnación por la representación de don Benedicto (folios 474-476) El recurso de la primera se centra en la alegación de un error en la valoración de la prueba e interpretación de la propia norma, lo que lleva a la recurrente a solicitar que el concurso se declare fortuito.

Se oponen al mismo el administrador concursal, el Ministerio Fiscal, y el propio señor Benedicto , quien lo hace de forma simultánea a su impugnación en lo que es evidentemente una adhesión al recurso.

Su propia impugnación se hace 'en total sintonía con el recurso de apelación' y no ha sido contestada (folio 496)

TERCERO.- La valoración judicial de la prueba practicada, tachada de errónea tanto en el recurso como en la impugnación, consta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

Parte de un hecho acreditado, el que la Administración concursal promovió un incidente concursal de reintegración en el que recayó sentencia de primera instancia el 16 de abril del 2013 .

En dicha sentencia, el Juzgado estimaba íntegramente la demanda de la Administración Concursal de Calefacciones Beitia S.A. frente a la concursada Calefacciones Beitia S.A. yAmatrisaServicios Inmobiliarios S.L, y declarando lo siguiente: La ineficacia de la dación en pago formalizada el 27 de febrero de 2.012 así como de todos los documentos anteriores y/o posteriores que sean origen y/o traiga causa de la misma, la reintegración a la masa activa de la concursada, por parte de la mercantilAmatrisaServicios Inmobiliarios S.L, de los dos bienes inmuebles objeto de la cesión, así como la inclusión dentro del listado de acreedores de un crédito a su favor por el importe reclamado judicialmente, con la calificación que corresponda conforme alartículo 93 de la LC.

Se interpuso recuso de apelación. Entre sus motivos, y en cuanto aquí interesa, Amatrisa Servicios Inmobiliarios alegaba que la dación en pago, cuya existencia no discutía, no se podía considerar un acto gratuito, que la transacción fue homologada judicialmente, que los fiadores seguían respondiendo por evicción y saneamiento, y que en la sentencia no se hacía mención a una carga hipotecaria cancelada mediante el otorgamiento de las escrituras de dación en pago de los inmuebles. Y, en otro motivo de recurso distinto, la recurrente hacía mención al hecho de que Calefacciones Beitia S.A. se había librado de pagar aAmatrisaServicios Inmobiliarios, S.L. cuotas mensuales por importe de 10.807'82 euros, se había cancelado el crédito de 733.243'97 euros, se habían pagado y liberó las hipotecas por importe de 43.871'16 euros, que generaban una carga mensual de 1.020 euros, y, finalmente, que el valor contable de los inmuebles era de 138.232'68 euros, con lo cual la quita había sido de 595.000 euros.

Nuevamente en cuanto aquí interesa, esta Sala dijo lo siguiente en la SAP de Álava 80/2014, de 26 de marzo (Rollo 501/2013 ): '... Cuestión distinta es la referida al contenido de ésa relación negocial y la naturaleza de la vinculación entre la concursada y la 'prestamista', en orden a resolver las cuestiones que afectan a la rescisión del contrato de dación en pago, y a la reintegración de la masa activa de los inmuebles, en relación con su efecto perjudicial para la masa pasiva del concurso.

Conforme alart. 71 LC: '1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente'.

En el apartado 3 establece una serie de presunciones de actos perjudiciales, que admiten prueba en contrario.

Cumplido el requisito del plazo de dos años cualquiera que sea la fecha de referencia de la dación en pago, bien la homologación procesal de la transacción o el otorgamiento de la escritura pública de transmisión de los inmuebles cuya reintegración al inventario del activo se pretende, la concurrencia del requisito del perjuicio para el concurso no ofrece duda tanto desde el punto de vista objetivo, como desde el subjetivo.

Así, la acción de reclamación de las cantidades liquidatorias del contrato con motivo de su resolución unilateral, por incumplimiento, promovida porAmatrisaServicios Inmobiliarios S.L. y la transacción admitida por la deudora, supone convenir y aceptar la cancelación anticipada del contrato, de fecha 15 de julio de 2009, cuya vigencia, en principio era de ocho años, con obligación de pago de las correspondientes cuotas mensuales, con lo cual podemos admitir que realmente la acción resolutoria tiene lugar bajo una aceptación de la deudora que equivale a admitir la existencia de un acto de extinción de obligaciones sin garantía real cuyo vencimiento era posterior a la declaración del concurso. Lo cual permite deducir la presunción legal de que el acto es perjudicial.

Es más, la propia existencia de obligaciones con carga hipotecaria que gravaba los inmuebles (en favor del Banco Popular Hipotecario, S.A.) y que ahora pretende la recurrente sea reconocidas como crédito privilegiado a su favor, dado que pagó dicha deuda al Banco Popular Hipotecario, S.A. y liberó la carga, puede entenderse asimismo, a los efectos del concurso, como un acto de extinción anticipada de una obligación que consta con garantía real y cuyo vencimiento era posterior a la declaración del concurso. Lo cual no constituye una presunción legal pero, conforme alart. 71.3.3º LC, constituye una presunción iuris tantum, que no ha sido destruida con la prueba practicada... ' Contra dicha sentencia se interpuso un recurso de casación, inadmitido por el ATS de 8 de julio del 2015 (Recurso 1355/2014 ) en el que se señalaba: ' -El recurso de casación se articula al margen de la base fáctica fijada en la sentencia recurrida, de forma que no se suscita una cuestión jurídica en relación con los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, sino que se argumenta el recurso sobre la propia valoración probatoria que realiza el recurrente, incidiendo su fundamentación en la falta de acreditación del perjuicio cuya carga de la prueba incumbía a la Administración Concursal y la valoración de las circunstancias concurrentes, cuestiones procesales que afectan al sustrato fáctico de la sentencia recurrida y ajenas al recurso de casación que exige el planteamiento de la cuestión jurídica con pleno respeto de los hechos declarados probados señalando que no existe acreditado perjuicio alguno, cuando por el contrario la Audiencia Provincial en su resolución declara que resulta acreditado el carácter perjudicial de la dación en pago, por cuanto la acción de reclamación de las cantidades liquidatorias del contrato con motivo de su resolución unilateral por incumplimiento promovida por 'Amatrisa Servicios Inmobiliarios, S.L.' y la transacción admitida por la deudora, supone convenir y aceptar la cancelación anticipada del contrato, cuya vigencia en principio era de ocho años, con obligación de pago de las correspondientes cuotas mensuales, produciéndose la extinción de obligación, cuyo vencimiento era posterior a la declaración de concurso, que permite deducir la presunción legal de que el acto era perjudicial, así como que con el cobro del crédito mediante la transmisión de bienes inmuebles, se debe cubrir a prorrata y no en exclusiva con los créditos de la misma clase, y sin que pueda atenderse a los alegatos que pretender descubrir un beneficio en la operación de dación en pago, pues la aparente liberación de la carga del pago periódico de las cuotas no representan una ventaja frente a la pérdida de solvencia que representa la transmisión de los inmuebles- ' Ya en el recurso (folio 448 vuelto) la recurrente principal señala que el relato de las circunstancias concurrentes en esa dación en pago que hace la Juzgadora de instancia se ajusta a lo resuelto por esta Audiencia Provincial, por lo cual entendemos que su relato es consentido por la recurrente, que sí discrepa, sin embargo, no del sustrato fáctico, sino de cómo éste es valorado por la Juez.

De hecho, transcribe a la letra lo que ésta señala para inferir de ello (folio 449 vuelto) que no ha valorado bien la prueba practicada ya que de ella no se desprende que el administrador de la mercantil tuviera conocimiento de la insolvencia de la compañía, sino que esa afirmación es fruto de un proceso de deducción erróneo.

Y para ello alega que la sociedad no era insolvente hasta que se presentó la solicitud de concurso necesario, que la situación de insolvencia derivaba del impago de un tercero, que la dación en pago se había formalizado en exclusivo interés de la concursada, ya que cancelaba una deuda importante y garantizaba la continuación de la actividad, que, en el fuero interno del administrador lo que primaba era el interés de la compañía, habiendo destinado la totalidad de sus recursos personales, e incluso la herencia de su madre, a la concursada.

Finalmente, que la dación en pago no fue precipitada por la situación de insolvencia de la concursada, sino resultado de una reclamación documentada en un juicio monitorio y resuelta mediante una homologación judicial de lo transigido y que la calificación de 'culpable' en el informe de la Administración concursal fue una cuestión meramente formal, remitiéndose a lo que consta en el acta de la vista.

En lo que respecta a esto último, el administrador concursal se remitió en su escrito de oposición (folio 470) al ejercicio por su parte de una acción de reintegración, en lo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal (informe de 18 de junio pasado).



CUARTO.- Entendemos que el pronunciamiento de la valoración de la prueba practicada no puede disgregarse de la correcta aplicación de la norma aplicada, pues sólo ésta puede permitir analizar un sustrato de hechos claro y no discutido para considerarlo, luego, como presupuesto de una calificación de culpable.

El 22 de abril del 2016, y en su STS 269/2016 , el Tribunal Supremo interpretó el precepto invocado por la Juez de instancia señalando: '-Como hemos afirmado en lasentencia 421/2015, de 22 de julio, conforme alart. 172.2 LC, la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general delart. 164.1 LC, que se complementa con las presunciones iuris tantumdelart. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en elart. 164.2 LC. Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.

Elartículo 164.2 de la Ley Concursaltipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave.

Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; y 492/2015, de 17 de septiembre ) (-) La salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

1.-Conforme alart. 164.2.5. º LC, el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En lasentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que: '[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en elart. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en elart. 1291.3 del Código Civilpara la acción rescisoria por fraude.

'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , ynúm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Es decir, la salida fraudulenta que exige elart. 164.2.5.º LCno supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores-' Y continua diciendo la Sala Primera (por todas la STS 510/2012, de 7 de septiembre ): '- De ahí que quede como un criterio de imputación subjetivo de carácter accesorio y especialmente indicado para corroborar el fraude intencionado o doloso en aquellos casos en que pueda gestarse incluso con cierta anticipación al momento del nacimiento del derecho de crédito ante la previsibilidad de su próxima y segura existencia( SSTS 28 de mayo de 1997 , RJ 1997, 4116, 16 de junio de 1999 , RJ 1999, 4475yla ya citada de 17 de julio de 2006 )- ' Si se analiza desde un punto de vista objetivo, el relato de hechos es el siguiente: Siendo la solicitud inicial de declaración de concurso voluntario el 28 de febrero del 2012, la dación en pago se documenta el 1 de febrero del 2012 y es homologada judicialmente el 8 de febrero siguiente. Siempre dentro del periodo cercano (días) a dicha solicitud. Y, en ese periodo intermedio, se formuló una solicitud de concurso necesario el 16 de febrero del 2012, que es la finalmente acogida por esta Sala. A lo que se añade que, homologado judicialmente el acuerdo, las partes se apresuraron a elevarlo a escritura pública el 27 de febrero del 2012, un día antes de la solicitud de concurso voluntario.

Y esos actos conforman por si mismos el supuesto que recoge el apartado 5º del número 2 del artículo 164 de la Ley Concursal por las siguientes razones: 1º.- Salieron del patrimonio de la concursada bienes inmuebles que el administrador de la sociedad y la acreedora valoraron en 312.502,67 euros (en el inventario la valoración es de 364.476,90 euros).

2º.- Esa salida se produjo no sólo en un periodo anterior de dos años previo a la declaración del concurso sino en el mismo mes en que se había solicitado la tramitación de un concurso forzoso por Valvulería del Norte SA.

3º.- El informe de la Administración concursal (folio 90) califica la situación económica de la sociedad en esas fechas como 'quiebra técnica'.

4º.- Aunque mediante el ejercicio de una acción de reintegración, y su posterior ejecución se ha dejado sin efecto el perjuicio inicial, cobrando 323.963,76 euros, una vez descontado el crédito con privilegio especial de 42.974,23 euros, la dación en pago implicaba ya un perjuicio real para la masa y sus acreedores por mucho que, ahora, se aleguen circunstancias que ya se tuvieron en cuenta, como hemos visto, por el Juzgado, esta Audiencia Provincial y el propio Tribunal Supremo.

Reiteramos aquí parte de lo que la Sala Primera dijo en su resolución: '-supone convenir y aceptar la cancelación anticipada del contrato, cuya vigencia en principio era de ocho años, con obligación de pago de las correspondientes cuotas mensuales, produciéndose la extinción de obligación, cuyo vencimiento era posterior a la declaración de concurso, que permite deducir la presunción legal de que el acto era perjudicial, así como que con el cobro del crédito mediante la transmisión de bienes inmuebles, se debe cubrir a prorrata y no en exclusiva con los créditos de la misma clase, y sin que pueda atenderse a los alegatos que pretender descubrir un beneficio en la operación de dación en pago, pues la aparente liberación de la carga del pago periódico de las cuotas no representan una ventaja frente a la pérdida de solvencia que representa la transmisión de los inmuebles-' Todo ello lleva a esta Sala a considerar, como ya hizo la Juez de instancia, que la dación en pago era perjudicial para la masa del concurso, sin que pueda irse más allá en cuanto a la existencia de un acuerdo fraudulento con la acreedora, pero sí pudiendo, a la vista de todo lo hasta ahora indicado, llegar a la conclusión de que el administrador de la sociedad concursada conocía cabalmente lo que estaba sucediendo: la situación económica de la sociedad, la naturaleza de lo que transigía y las consecuencias de la apresurada salida de bienes del patrimonio social y comcurre el elememto intelectivo de la ' scentia fraudis '.

En definitiva, el recurso se desestima.



QUINTO. - En la impugnación se pretende, alegando su falta de conocimiento del perjuicio que estaba causando o pudiera causar a los demás acreedores, que el concurso se declare fortuito. Su relato es meramente auto-exculpatorio, y no tiene otra eficacia que la de la alegación de parte ante los hechos objetivos que hemos entendido probados.

El nuevo elemento, distinto de lo ya examinado, es el archivo por la Fiscalía de esta Audiencia Provincial de las Diligencias de Investigación 32/2016, por no existir indicios de criminalidad en la conducta de los partícipes en la dación en pago.

Y frente a esa alegación, no cabe otra respuesta que lo que dice el artículo 163.2 de la Ley Concursal : 'La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.' Ello es así porque la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de una concursada, desde la perspectiva civil que convierte el concurso en culpable no tiene encaje en las conductas reguladas en el Código Penal. No lo tiene por razones claramente anudadas al reproche de culpabilidad que es elemento básico de una conducta delictiva.

A lo ha de añadirse que el archivo de su investigación por el Ministerio Fiscal debe ser consecuencia de actos de esa naturaleza que son absolutamente desconocidos en este procedimiento civil, por lo cual carece de eficacia alguna respecto de la valoración de prueba impugnada.

La impugnación se desestima.



SEXTO.- Por aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no existiendo serias dudas de hecho ni de derecho, debe condenarse a la recurrente al pago de las costas procesales de su recurso y al impugnante al pago de las derivadas de su impugnación adhesiva.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Carrasco Arana, en nombre y representación de la mercantil Calefacciones Beitia SAU, y la impugnación instada por la Procuradora señora Lascaray Palacios, en nombre y representación de don Benedicto , ambos contra la sentencia dictada el 30 de mayo del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de esta Ciudad (Juzgado de lo Mercantil) en la pieza de calificación 212/16 incoada en el concurso 111/2012, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de su recurso y al impugnante al pago de las de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0086-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.