Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 517/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00178/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008480
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000863 /2017
Recurrente: Íñigo
Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO
Abogado: MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Blanca
Procurador: , POLIANA MARTINEZ FUERTES
Abogado: , JOSE ARMANDO GARCIA ROCES
SENTENCIA núm. 178/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 863/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número

8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 517/2018,
en los que aparece como parte apelante, don Íñigo , representado por el Procurador de los Tribunales don
Pedro Pablo Otero Fanego, asistido por la Abogada doña María José González López, y como parte apelada,
doña Blanca , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Poliana Martínez Fuertes, asistido por
el Abogado don José Armando García Roces, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado-
impugnante y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Blanca frente a D. Íñigo , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad el día 7 de junio de 1997, con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye al padre, la guarda y custodia del hijo común, Pio , nacido el NUM000 de 2002, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

En consecuencia, se atribuye al menor y al progenitor custodio el uso del domicilio familiar si bien con carácter temporal, finalizando una vez concluida la cotitularidad de la vivienda, bien mediante la venta de la misma, entre las partes o a un tercero, o bien mediante liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- Dña Blanca podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de clase o en su defecto de las actividades extraescolares, hasta el domingo a las 20.00 horas.

Asimismo durante la semana, estará en compañía de su hijo los martes y los jueves desde las 16.30 a las 20.00 horas. Si fuere necesario variar el día o la hora por motivo de estudios etc... Pio se lo comunicará con antelación suficiente a su madre.

En todo caso los días y horarios referidos en el párrafo anterior se entenderán como mínimos de modo que ambas partes, de común acuerdo, pueden ampliarlos o modificarlos.

Los periodos vacacionales se dividirán por mitad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano se entenderá que comprenden los meses de julio y agosto dividiéndose por quincenas que se disfrutarán de forma alterna, salvo acuerdo entre los progenitores y con el menor en otro sentido.

3.- Dña Blanca habrá de abonar, en concepto de alimentos para su hijo menor, la cantidad de cien euros mensuales que hará efectivos en la cuanta que al efecto se indique, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente, conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

La primera actualización se llevará a cabo el uno de enero de dos mil diecinueve.

Los gastos de la hija mayor de edad serán asumidos por el padre.

En cuanto a los gastos de carácter extraordinario de ambos, contribuirá el padre a su abono en un 70%, haciéndolo la madre en el 30% restante.

4.- D. Íñigo abonará, a Dña. Blanca , una pensión compensatoria por importe de ochocientos cincuenta euros mensuales que hará efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se indique. Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC. La primera actualización se realizará el uno de enero de 2019.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de don Íñigo se interpuso recurso de apelación que también fue impugnada por el Ministerio Fiscal, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 5 de febrero del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio promovido por Dª. Blanca frente a D. Íñigo , se dictó Sentencia en instancia por la que, entre otros aspectos, se atribuía al padre la guarda y custodia del hijo menor de edad, así como el uso del domicilio familiar si bien con carácter temporal, finalizando una vez concluida la cotitularidad de la vivienda, bien mediante la venta de la misma, entre las partes o a un tercero, o bien mediante liquidación de la sociedad de gananciales y que D. Íñigo abone a Dª. Blanca , en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 850 euros mensuales.

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación por la representación de D. Íñigo solicitando que atribuir al menor y al progenitor custodio el uso del domicilio familiar sin carácter temporal, y no establecer pensión compensatoria a favor de la esposa, o subsidiariamente y en el supuesto de acordarse, la misma quede reducida a la cantidad mensual de 200€ y durante un periodo máximo de dos años. Asimismo se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en el sentido de que no procede la limitación temporal en atribución del uso de la vivienda al objeto de garantizar los intereses y derechos del menor.-

SEGUNDO.- En relación a la primera cuestión planteada tanto en recurso formulado por la representación D. Íñigo como por el Ministerio Fiscal respecto a la limitación temporal que establece la Sentencia de instancia en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo menor de edad y al progenitor custodio; asiste la razón a ambos recurrentes tal como ha venido manteniendo reiteradamente el Tribunal Supremo.

Así en la STS de 1 de abril de 2011 fija como doctrina que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ' y se ha reiterado en las Sentencias de 14 abril , 21 junio y 30 , septiembre de 2011 y de 21 de mayo y 13 de julio de 2012 , 03 de abril de 2 29 de mayo y de junio de 2014; de 18 de mayo de 2015 o 27 de febrero de 2017 . Por lo tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. Lo que pretende, por tanto, el art. 96 CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos menores conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones ( STS de 17 de junio de 2013 ) y ello sin limitación temporal salvo en dos supuesto excepcionales: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, y el otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios (tal como señala la referida STS de 17 de junio de 2013 ).

Dado que en el presente no concurre ninguna de las dos excepciones antes mencionadas procede establecer la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo menor y a su progenitor custodio sin limitación temporal.-

TERCERO.- El segundo motivo del recurso formulado por la representación de D. Íñigo es que no se establezca pensión compensatoria a favor de Dª. Blanca o subsidiariamente que la misma quede reducida a la cantidad mensual de 200€ y durante un periodo máximo de dos años y ello en base errónea interpretación de la prueba practicada y vulneración del art. 97 del CC al no haber tenido en cuenta los ingresos y gastos reales de D. Íñigo , los ingresos de la esposa y sus posibilidades de ampliar los mismos, la edad de la beneficiaria y el patrimonio del que dispone.

Para el establecimiento de una pensión compensatoria como lleva reiterando esta Sala deben tenerse en cuenta los siguientes factores ' lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación '. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Se cuestiona en el recurso que la Sentencia de instancia fije los ingresos de D. Íñigo oscilan entre los 2.500 y 3.000 euros mensuales, considerando que deben descontarse las horas extras, prestamos que solicitan para gastos extraordinarios o ayudas para estudios, y que lo realmente percibido en el año 2016 asciende a unos 2.146 euros y en 2017 a 2.236,14 euros mensuales. Examinada la declaración de la Renta del ejercicio 2016 y las nóminas aportadas del año 2017 resulta que los ingresos netos de D. Íñigo rondan los 2.460 euros mensuales, incluidos las horas extraordinarias, dado que las ha percibido con cierta regularidad en ambas anualidades.

En cuanto a los gastos que realiza, debe tenerse presente que en la contestación a la demanda D. Íñigo indicó que los gastos de la mayor de edad los asumía él, y que para los del hijo menor se fija una pensión de alimentos de 100 euros a cargo de Dª. Blanca , y en cuanto a los gastos de D. Íñigo , no puede computarse como señala en el recurso el posible alquiler de una vivienda, dado que se ha suprimido el carácter temporal del uso de la misma y respecto del resto de gastos no se ha aportado prueba alguna para para poder ser cuantificados.

Por lo que se refiere a la situación de Dª. Blanca , de 47 años de edad, es cierto que la Sentencia de instancia no hace referencia expresa a sus ingresos; consta que tiene el Graduado Escolar, un título de Corte y Confección (1.989) y el de Manipulador de Alimentos (2013) si bien no consta que haya llevado a cabo actividades laborales relacionadas con dichos títulos, sino más bien trabajos de limpieza, del informe de vida laboral se desprende que entre 1992 a 2017 ha trabajado un total de unos 1.400 días de los que 457 son con anterioridad al matrimonio, y el resto los han sido en especial a partir de 2008 y con carácter temporal y en el momento de sustanciarse el proceso percibía como limpiadora con unos ingresos entre 600 y 700 euros mensuales, en aquellos supuesto en que lo hacía todo el mes, ya que y posteriormente unos ingresos de 235,79 euros por las 10 horas semanales trabajadas como dependienta, no habiéndose acreditado como señala el recurso que trabaje además por horas en domicilios de particulares realizando labores del hogar. En relación a la casa cuadra y finca heredada, tal como señala la Sentencia de instancia no reúne las características para ser habitada o alquilada.

Por todo ello queda claramente acreditada la existencia de un claro desequilibrio en relación con la situación existente constante matrimonio por lo que procede el establecimiento de la pensión compensatoria, si bien se considera mas adecuado fijar el importe de dicha pensión en la cantidad de 700 euros mensuales a la vista de las circunstancias expuestas anteriormente, con efectos a partir de la fecha de la presente resolución; y respecto al carácter indefinido de la misma, dada la edad Dª. Blanca , la duración del matrimonio, 20 años, la poca preparación, su situación laboral actual con trabajos eventuales, así como los años que lleva cotizados, se debe mantener el carácter indefinido de la misma, sin perjuicio de que si se produjese alguna alteración sustancial en su situación laboral pudiera instarse una modificación de la misma.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme al art. 398 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso formulado por la representación de D. Íñigo así como el formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Divorcio contencioso nº 863/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, en el único sentido de eliminar la limitación temporal en la atribución del uso del domicilio conyugal a favor del hijo me no r y de D. Íñigo y fijar el importe de la pensión compensatoria en la cantidad de SETECIENTOS EUROS mensuales (700 €) a partir de la fecha de la presente resolución; todo ello sin hacer especial declaración respecto de la costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.