Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 42/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00178/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2019
SENTENCIA Nº 178/19
ILMOS.SRS.
PRESIDENTE :
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS :
Dª María Pilar Fernández Alonso.
D. Gabriel Agustin Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación de medidas , seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Palma, bajo el nº
495/16, Rollo de Sala nº 42/19 , entre partes, de una como demandada-apelante doña Ofelia , representada
por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferrer Capó, y de otra, como demandante-apelada don Roman
, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Company-Chacopino, asistidas de sus respectivos
letrados. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma en fecha 7-11-2018, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que se modifican las medidas contenidas en la sentencia de fecha 21/11/2014 en el procedimiento F01 965/2014 en el siguiente sentido: Por acuerdo entre ambas partes: - Se atribuye la guarda y custodia del menor de edad Sergio a su padre D. Roman siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Se establece un régimen de visitas entre el menor de edad y su madre de carácter tutelado en el Punto de Encuentro de esta localidad que comenzará con una visita semanal en dicho organismo a fijar de común acuerdo y que de conformidad con la evolución de las mismas y con los informes emitidos por el Punto de Encuentro podrá ampliarse hasta alcanzar el régimen de dos tardes a la semana, fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales.

Que se establecen como medidas económicas las siguientes: 1.- La Sra. Ofelia deberá satisfacer al Sr. Roman la cantidad de 175 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto.

Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que dicte el INE u organismo que le sustituya. La primera actualización se llevará a cabo conforme a la variación experimentada los doce meses anteriores al dictado de esta sentencia.

Esta cantidad se abonará desde la fecha de interposición de la demanda en Mayo de 2016.

2.- Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios NECESARIOS serán abonados por mitades y comprenden los siguientes: Los gastos extraordinarios de naturaleza médica, no cubiertos por la seguridad social o seguro privado tales como gastos odontológicos, gafas, ortopedia, prótesis y los de carácter educativo necesario tales como libros de texto, matrículas escolares, o similares se abonarán por mitades.

- Los gastos de carácter lúdico o académico (ej. Actividades extraescolares o viajes de estudio) para los que exista consenso o aprobación judicial en la proporción antes dicha. En otro caso, se abonarán por el que autorice su realización si es que el gasto llega a producirse.

Se declaran expresamente como gastos extraordinarios a abonar por mitades las clases de inglés y música que lleve a cabo el menor de edad.

Los gastos extraordinarios deberán ser justificados en su cuantía y devengo aportando al progenitor no custodio la copia del recibo o factura emitida por el centro correspondiente.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites se dictó auto de fecha 25/02/19, admitiendo la documental aportada por la parte apelante sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turno establecido les correspondiere.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de modificación de medidas dictada en primera instancia cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre demandada interesando su revocación respecto a los pronunciamiento relativos a la pensión de alimentos su retroactividad de la modificación y los gastos extraordinarios.



SEGUNDO .- Pues bien, como vimos la sentencia apelada además de disponer un cambio de custodia pasando de compartida a exclusiva paterna, establece una pensión alimenticia para el hijo de 175 euros mensuales, a abonar por la Sra. Ofelia al Sr. Roman , estableciéndose que dicha cantidad deberá abonarse desde la fecha de interposición de la demanda en mayo de 2016.

Según relata la sentencia: 'La prueba practicada consistente en interrogatorio de ambas partes y documental se desprende que la Sra. Ofelia tiene dos hijos menores, uno de tres años y otro de un año y medio y que tiene unos ingresos mensuales de unos 1200 euros con las pagas extras prorrateadas y únicamente durante la temporada de verano siendo fija discontinua ya que trabaja en hostelería por lo que la temporada de invierno cobra el paro cuando ha cotizado suficiente y la ayuda social, habitualmente un año el parto y otro la ayuda social. Tiene que abonar los gastos escolares correspondientes a su hija y alega que abona en efectivo la cantidad de 600 euros durante los meses de verano para cuidar a su hijo pequeño que no está escolarizado.

Esta juzgadora habida cuenta que no se ha aportado justificante alguno no considera acreditada esta cantidad.

Por lo que se refiere a la situación del progenitor el mismo se encuentra en mejores condiciones económicas por cuanto percibe la cantidad de 1.100 euros mensuales más dos pagas extras y no abona gastos por la vivienda que ocupa al tratarse de una vivienda familiar. Asimismo, vive con su pareja que percibe la cantidad de 1.200 euros si bien también es fija discontinua. Por lo que se refiere a los gastos del menor por el progenitor se manifiesta que se abonan 80 euros por el colegio, 135 euros de comedor y 100 euros de permanencia'.

Con dichos parámetros entiende la Sala que procede el establecimiento de pensión de alimentos en suma de 150 euros al mes, cantidad que representa el mínino vital imprescindible para atender a las necesidades del menor en condiciones de suficiencia y dignidad, desconociéndose la razón de pago de los 80 euros por parte del padre pues en los colegios públicos y concertados es notorio que la enseñanza es gratuita.

Por otro lado, no nos encontramos ante el establecimiento ex novo de una pensión de alimentos para el hijo común, donde el fallo estimatorio produce efectos desde la interposición de la demanda, sino ante una modificación de medidas establecidas por una previa sentencia firme anterior, siendo así que la medidas y efectos económicos establecidos por dicha la sentencia firme anterior subsisten y están vigentes, si como es el caso pues no se ha utilizado la posibilidad del art 775-3 LEC hay medidas coetáneas, hasta que son sustituidas por las fijadas por la nueva sentencia. Los efectos de la modificación de medidas se producen ex nuc.

Creemos que la atribución a la modificación de efectos retroactivos, vulnera lo establecido en los artículos 90 y 91 del Código Civil .

En efecto, los mencionados preceptos determinan que las medidas adoptadas por el Juzgador en los procedimientos de esta naturaleza pueden ser modificados por acuerdo de las partes, en un nuevo convenio, o por resolución judicial, en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que fueron tomadas en consideración en el momento de fijar o establecer las mismas, y, dado que dichas sentencias tienen carácter constitutivo, es evidente que tan solo desde la fecha del dictado de la resolución que acuerde la modificación de una medida, establecida a su vez en una sentencia anterior, puede tener efectos la mencionada modificación, y en consecuencia con ello esta Sala, como anticipamos, no puede por menos que asumir las consideraciones que vierte el Juzgador de instancia en su resolución.

La resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que pudiera ampararla, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas el padre pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior, mecanismo procesal que no utilizó.



TERCERO .- La sentencia dictada en primera instancia respecto de los gatos extraordinarios considero como tales: 'Los de carácter educativo necesario tales como libros de texto, matrículas escolares, o similares' y dispuso su abono por mitad entre ambos progenitores.

En cuanto a este extremo no podemos más que decir con la apelante que es constante y unánime nuestra Jurisprudencia, en considerar que tales gastos no imprevisibles, y no periódicos tratándose de gastos ordinarios, y como tales deben ser cubiertos con la pensión de alimentos que se establezca destinada a satisfacer entre otros los gastos indispensables de educación conforme previene artículo 142 del código civil .

Por ello deben excluirse del catálogo de gastos extraordinarios realizado en el fallo de la sentencia.



CUARTO .- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte demandada las costas devengadas en la primera instancia y sin que proceda especial pronunciamiento acerca de las causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Ferrer Capó, en nombre y representación de doña Ofelia contra la sentencia de fecha 07/11/2018, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Palma , en los autos Juicio Modificación de medidas nº 495/2016 de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS parcialmente y en su lugar acordamos: Fijar en 150 euros la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común a satisfacer por la madre a partir de la fecha de la presente sentencia en tiempo y lugar y con las actualizaciones dichas en la sentencia apelada.

Excluir de los gastos extraordinarios del menor los de carácter educativo necesario tales como libros de texto, matrículas escolares, o similares.

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.