Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 596/2017 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120158112547
Recurso de apelación 596/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 362/2015
Parte recurrente/Solicitante: Elisa
Procurador/a: SANDRA AGUIRAN MATEU
Abogado/a:
Parte recurrida: VODAFONE ESPAÑA, S.A.
Procurador/a: SANDRA AGUIRAN MATEU
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 178/2019
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 20 de marzo de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 362/15 sobre reclamación de
cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Martorell por demanda de DOÑA Elisa
, representada por la Procuradora sra. Aguirán y defendida por el Letrado sr. Martínez, contra VODAFONE
ESPAÑA, S.A.U., incomparecida en la alzada, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto
por la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 15 de diciembre de 2.016 y pronuncia
la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 362/15 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Martorell recayó Sentencia el día 15 de diciembre de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora, Dª Sandra Aguirán Mateu, en nombre y representación de Elisa contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., ABSOLVIENDO a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de todos los pedimentos de la parte actora.

Las costas se imponen a la parte actora, Elisa .' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha Sentencia íntegramente desestimatoria de sus pretensiones la actora interpuso recurso de apelación. Conferido legal traslado, las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad y únicamente compareció en tiempo y forma la apelante.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección proveemos sobre la prueba documental propuesta por la apelante (Auto de 19/2/19). Descartada la necesidad de celebración de vista, el día 6 de marzo de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Elisa CONTRA LA SENTENCIA DE 15 DE DICIEMBRE DE 2.016 .

Para delimitar el ámbito de la segunda instancia conviene precisar que: a.- la petición de práctica de prueba documental por parte de la actora ya fue resuelta en el trámite del art. 464.1 LECivil y b.- la quinta alegación del escrito de interposición, referida a la existencia y cuantía de los perjuicios presuntamente irrogados a la parte actora -cuestión fijada como controvertida en la audiencia previa al juicio (00m.:43s. del acta)-, por haber sido abordada por el Juzgado a mayor abundamiento, únicamente será objeto de examen por este tribunal en el supuesto de acoger los alegatos anteriores relativos al incumplimiento por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante también simplemente VODAFONE) de sus obligaciones legales o contractuales (alegaciones 3ª y 4ª).

Primer motivo: error en la valoración de la prueba al descartar que la sra. Elisa ostentara la condición de consumidora y usuaria en la relación jurídica litigiosa y por ende que pudiera ejercitar las acciones concedidas a dicho colectivo por el Real Decreto Legislativo 1/07 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El motivo se desestima pues como bien dice la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico 3º, es la propia actora la que en su escrito de demanda (hechos 1º y 4º) expone que la contratación de VODAFONE tenía por objeto dotar a su empresa de autoescuela de los servicios de telefonía a un precio más competitivo y así lo confirma el título de los contratos que aporta, su letrado en la fase intermedia del proceso (4m.:00s.

acta de la audiencia previa) así como el testigo que propuso sr. Andrés (3m.:27s.).

En definitiva se trata de un servicio de telefonía que la actora contrató, no para satisfacer una necesidad personal o para su domicilio particular -en cuyo caso sí sería consumidora final del mismo-, sino para el desarrollo de su actividad profesional de autoescuela lo que excluye su consideración de consumidora y usuaria (arts. 3 y 4 RDLeg. 1/07). No estamos ante un acto de consumo privado encaminado a satisfacer una 'necesidad familiar o personal' (SsTJUE de 17/3/98, 11/7/02 y 20/1/05 y SsTS de 18/7/99 , 16/10/00 y 15/12/05 citadas por la de 18 de junio de 2.012 ) sino ante un acto de 'consumo empresarial' lo que impide calificar a la sra. Elisa como consumidora ( STJUE de 3/9/15 asunto C-110/14 y STS 364/16 de 3 de junio ).

Segundo motivo: error en la valoración de la prueba al descartar que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.

hubiera infringido el contrato que la unía con la sra. Elisa .

1º.- Contratación, y facturación indebida, de 11 líneas de telefonía móvil con sus respectivos terminales, falseando la firma (párrafo 2º del hecho 5º de la demanda). Se entiende que en relación únicamente a 6 de ellas pues el resto fueron recibidos los terminales y prestado el servicio (párrafo 2º del hecho 2º y párrafo 2º del hecho 3º de la demanda).

Dicho esto ninguna irregularidad generadora de ser indemnizada aprecia la Sala tras revisar la prueba obrante en la causa ( art. 456.1 LECivil ): - por virtud de la regla distributiva de la carga de la prueba contenida en el art. 217.2 LECivil , a la sra. Elisa incumbía demostrar de manera cumplida que la firma estampada en los contratos que ella misma aporta fueron falsificados y para ello la prueba especialmente señalada por el art. 326.2 LECivil era la del cotejo pericial que no fue propuesta y además se renunció a la testifical en su día interesada (folio 117) lo que conduce a la conclusión prevista en el art. 217.1 LECivil ; - es extraño que la actora recurrente alegue la falsificación de la totalidad de contratos cuando al propio tiempo admite en su demanda la vinculación con VODAFONE en relación a 5 líneas móviles, activadas con esos negocios; - en último término, aunque fuera cierta la tesis de la actora, el propio testigo por ella propuesto reconoció, en línea con el hecho 6º de la demanda, que VODAFONE devolvió las sumas abonadas por los móviles no entregados ni utilizados (sr. Andrés 5m.:57s. y 7m.:22s.) por lo que ningún perjuicio económico acreditaría de ese presunto incumplimiento negocial: ninguna factura aportó junto con su escrito de demanda para ilustrar al tribunal sobre las cantidades que hubiera abonado indebidamente y consecuentemente si esa restitución - cuya cuantía exacta ignoramos- era insuficiente para alcanzar el equilibrio patrimonial.

2º.- Contratación, y facturación indebida, de una línea de ADSL sin haber prestado el servicio. Podemos convenir con la recurrente en que fueron dos las líneas de ADSL contratadas con VODAFONE (documentos 9 y 10 de la demanda), sin embargo de lo que no hay prueba en la causa es de que: - dicha entidad no hubiera prestado el indicado servicio a través de la línea NUM000 , única a la que específicamente se refería el párrafo 2º del hecho 3º de la demanda por remisión al documento 1 al folio 14 y el hecho 6º: así lo acredita la facturación aportada por VODAFONE de la referida línea (documento 1 de la contestación), la información remitida por la Asociación de operadores para la portabilidad (folio 88) y el reconocimiento de la actora en su recurso al introducir como objeto de controversia, en contra de los arts. 412.1 y 456.1 LECivil , una línea con un número distinto al recogido en el escrito de demanda ( NUM001 ) y - VODAFONE hubiera facturado suma alguna por el servicio de ADSL de esta línea: la actora ni aporta las facturas presuntamente giradas contra ella ni los cargos en su cuenta bancaria para demostrar el cobro indebido denunciado en el hecho 6º del escrito rector, incomprensiblemente jamás cuantificado con exactitud.

Por todo lo que antecede el recurso será rechazado y confirmada en su integridad la resolución contra la que se dirigía.

Segundo.- Costas del recurso.

La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por su tramitación, si las hubiera, se impongan a la sra. Elisa ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.

Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elisa contra la Sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2.016 en los autos de juicio ordinario 362/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Martorell y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

2º.- CONDENAMOS a DOÑA Elisa al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.