Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 59/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000059/2019
NIG: 3802342120180008201
Resolución:Sentencia 000178/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000588/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Camila ; Abogado: Elena Del Cristo Diaz Sanchez; Procurador: Amelia Lorena Fernandez
Delgado
Apelante: Eusebio ; Abogado: Roberto Ramos Perez; Procurador: Jose Luis Salazar De Frias De Benito
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de abril de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas
nº 588/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Eusebio , representado por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de Benito, y asistido del Letrado D.

Roberto Ramos Pérez, contra Dña. Camila , representada por la Procuradora Dña. Amelia Lorena Fernández
Delgado, y asistida por la Letrada Dña. Elena del Cristo Díaz Sánchez, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Isabel Cid Muñoz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 22 de Octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LUÍS SALAZAR DE FRÍAS Y DE BENITO, en nombre y representación de DON Eusebio , frente a DOÑA Camila , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA AMELIA LORENA FERNÁNDEZ DELGADO, y en su virtud, DECLARO no haber lugar a la modificación de medidas solicitadas, manteniendo las acordadas en la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de este Partido Judicial, en el procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO, número de autos 68/2014. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de abril de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, insiste en que sus ingresos económicos se han visto disminuidos y aumentadas sus cargas pues ha tenido un nuevo hijo, y solicita en el recurso se establezca una cantidad de 200 euros para los dos menores.

La parte recurrida interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida afirmando que la cantidad concedida es coherente con las necesidades de los menores, las posibilidades económicas del actor no se han minorado y es indiferente que haya constituido el apelante una nueva familia. Por el Ministerio Fiscal también se ha presentado escrito de oposición.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio de en el cual recayó Sentencia en fecha 3 de abril de 2014 que ratificó las medidas que acordaron las partes en medidas provisionales, en el cual entre otras y a los efectos que ahora interesan, debe destacarse que fijaba una cantidad de 700 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos menores.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.



TERCERO.- Partiendo de los hechos y doctrina expuesta en el precedente fundamento, y siendo objeto del recurso únicamente la impugnación de la resolución de instancia de no modificar la cuantía fijada en concepto de alimentos para los hijos menor,es y además de dar por reproducida toda la doctrina expuesta sobre los requisitos que deben concurrir para acceder a una modificación de medidas, particularmente cuando su objeto es la pensión alimenticia de los menores debe tenerse presente que se ha de producir una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su aprobación, no meramente ocasional o de pequeña entidad, como al efecto establecen los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación.- Y esta revisión de la cuantía implica hacer una valoración o comparación entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida desde una doble perspectiva, las necesidades de la menor, interés superior y primordial, y las posibilidades económicas de las partes, su patrimonio, sus actividades profesionales o laborales, nivel social y económico, y demás parámetros que debieron servir para fijar la cuantía de los alimentos.

En el caso de autos debe partirse de la premisa que el actor trababa hasta el año 2018, que en el ejercicio fiscal del año 2017 percibió un importe íntegro de 64.856,38 euros de retribuciones dinerarias y otros 586,38 euros, también íntegros, de retribuciones en especie (folio 27 de autos). Es objeto de despido en marzo de 2018 (folios 29 y siguientes), encontrándose en situación de desempleo (folio 211), percibiendo una prestación de 1.237,23 euros, ha tenido otro hijo de otra relación en fecha 11-2-15 (folio 101), y encontrándose su actual pareja en paro (folio 210). Antes residía de alquiler (por el que abonaba unos 500 euros mensuales), y ahora lo hace en un piso propiedad de su pareja, y percibe unos 700 euros por alquiler de una vivienda.

La parte apelada prácticamente percibe los mismos ingresos pero ahora reside de alquiler por el que abona una renta 530 euros mensuales.

En lo que concierne a los menores no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración como alteración de circunstancia que no sea la propia de su crecimiento.



CUARTO.- Partiendo de las premisas expuestas en el fundamento precedente este tribunal no comparte la argumentación de la resolución recurrida. Advertir que de las pruebas practicadas no se puede sino concluir que el apelante se encuentra en situación de desempleo, que el resultado de una eventual acción contra el despido se desconoce, y que las conjeturas sobre la mayor o menor facilidad del apelante de encontrar un nuevo puesto de trabajo no son sino hipótesis que no se pueden contrastar. Igualmente tener presente que el aumento de los gastos de los menores a los que se refieren la sentencia recurrida que consisten en los normales de haber sus nuevas edades no pueden considerarse por no ser imprevistos sino lo contrario. En cuanto al nacimiento de un nuevo hijo fruto de otra relación es un hecho posterior a la primera de las sentencias si se cumplen los criterios jurisprudenciales, y debemos estar al respecto a la doctrina asentada por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia 250/2013 de 30 de Abril de 2013 que declaró como doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.' Por último también reseñar que los ingresos del recurrente a la fecha del dictado de la resolución recurrida y los actuales son los que se han expuesto en la presente resolución.

Por todo ello no puede sino concluirse que sí se ha producido una alteración esencial de las circunstancias del actor, innegable si se tiene presente que de estar trabajando con los importantes ingresos que oficialmente constan, ha pasado al desempleo y a percibir la cantidad pro prestación que se anteriormente se mencionó. Y sus gastos se han visto aumentados por el nacimiento de un nuevo hijo encontrándose su pareja en situación de desempleo. Pero dicho lo anterior también deben valorarse otros elementos, como los ingresos que percibe del alquiler, que no abone renta por vivir en una vivienda propiedad de su pareja, los mayores gastos de la apelada..., en definitiva, todos aquellos que se reflejaron en el fundamento precedente.

Conjugando todos los hechos expuestos concluimos con el recurrente que sí se ha producido una alteración esencial de sus posibilidades económicas que justifica la reducción de la pensión alimenticia, pero lo que no compartimos es que la reducción deba ser en la solicitada en el recurso pues atendiendo a la capacidad económica del recurrente en su totalidad estimamos adecuada su reducción a la de 400 euros mensuales, por lo que procede la estimación parcial del recurso y revocar la sentencia recurrida en el sentido expuesto.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eusebio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de dejarla sin efecto, y acordamos estimar parcialmente la demanda interpuesta por la parte recurrente en el sentido de modificar la cantidad señalada en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos menores en la sentencia de fecha 3 de marzo de 2014 a la que los presentes autos se refieren, y establecer la referida pensión en la cantidad de 400 euros. Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.