Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1735/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.06.2-09/004235
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48044.42.1-2009/0004235
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1735/2018- N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de modificación de medidas definitivas 244/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Belen
Procurador / Prokuradorea: Dª PAULA MARTÍNEZ DE PANCORBO SÁNCHEZ
Abogado / Abokatua: Dª Mª CRISTINA MARÍN ARBIDE
Recurrido / Errekurritua: D. Sabino
Procurador / Prokuradorea: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado / Abokatua: Dª CONSUELO AÍS CONDE
S E N T E N C I A N.º 178/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en
trámite de apelación el Rollo de Sala nº 1735/2018, derivados de los autos civiles de Modificación de medidas
definitivas nº 244/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , frente a la
sentencia de 18 de mayo de 2018. El recurso se plantea por D.ª Belen , representada por la Procuradora de
los Tribunales D.ª PAULA MARTÍNEZ DE PANCORBO SÁNCHEZ, asistida de la letrada D.ª M.ª CRISTINA
MARÍN ARBIDE. Es parte apelada D. Sabino , representado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO, asistido de la letrada Dª CONSUELO AÍS CONDE.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 244/2017 sentencia de 18 de mayo de 2018, cuyo fallo establece: 'Que estimando la demanda de modificación de medidas planteada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, actuando en nombre y representación de D. Sabino , las medida establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 26 de noviembre de 2012 quedan modificadas en el siguiente sentido: - -Se reduce la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada, quedando fijada en la cuantía de 400 euros/mes, a abonar dentro de los cinco primeros (sic) de cada mes, y actualizable anualmente, de conformidad a las variaciones que experimente el IPC. Se mantiene el carácter indefinido de la obligación de pago.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Belen , en el que se alegaba: 2.1.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por no apreciar actos propios del apelante en el reconocimiento de la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria.

2.2.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por no apreciar que la situación del apelado no ha variado en tal medida que justifique la reducción de 600 a 400 euros mensuales de pensión compensatoria.

2.3.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por no apreciar que la situación de la apelante sigue siendo precaria y precisa de la pensión compensatoria en la cuantía originaria.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 11 de julio, dándose traslado a D. Sabino , que se opuso a la estimación del recurso, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 23de noviembre de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1735/2018 de Registro , y turnarse la ponencia a D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5.- En resolución de 11 de diciembre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En diligencia de 28 de diciembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 29 de enero de 2019.

7. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Sabino reclamó la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 3 de julio de 2009 , posteriormente modificadas en 2012, en virtud de la cual se había establecido una pensión compensatoria en favor de D.ª Belen de 600 euros mensuales. Pedía su extinción, o subsidiariamente, su disminución a 100 euros, alegando una seria reducción de sus ingresos.

9.- La demandada se opuso por considerar que no habían cambiado las circunstancias, que la pensión se fijó de común acuerdo, que hasta en dos ocasiones se ratificó su existencia e importe, que es improcedente por su precaria situación económica, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita su desestimación.

10.- La sentencia recurrida aprecia cambio sustancial de las circunstancias y por lo tanto acoge la demanda de modo parcial, pues apartando que pueda extinguirse la pensión, entiende que la disminución de ingresos del obligado a darla determina la disminución de su cuantía de 600 a 400 euros mensuales, sin hacer condena en costas.

11.- D.ª Belen apela tal resolución por los motivos que se han resumido en §2, oponiéndose la otra parte que solicita la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO .- Sobre la alteración sustancial de circunstancias 12.- Para responder al primer motivo habrá que señalar que la modificación de medidas sólo es posible si concurre cambio o alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv).

Hemos establecido en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 31 marzo 2017, rec. 52/2017 , o 6 abril 2017, rec. 71/2017 , entre otras muchas, que como indicaba la STS 296/2015, de 2 junio, rec. 2408/2014 , el cambio exigido por los arts. 91 CCv y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia.

13.- La mencionada jurisprudencia exige también que el cambio no se haya propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación.

14.- La sentencia recurrida aprecia el cambio ante las nuevas responsabilidades profesionales del Sr.

Sabino , puesto que al cambiar de puesto de trabajo ha tenido una disminución de ingresos que cifra en unos mil euros mensuales. Añade que también consta acreditado documentalmente las dificultades de afrontar el pago del préstamo con garantía hipotecaria y otras obligaciones, y que por todo ello se constatan los cambios relevantes que exigen ley y jurisprudencia para acoger la modificación de medidas.

15.- No comparte la recurrente ese parecer. Afirma que hasta en dos ocasiones se ha aceptado la pensión compensatoria, pero habrá que precisar que ésta sólo consta convenida durante el proceso de divorcio. Después se modifican las medidas ante el cambio de custodia, al hacerse cargo el padre del hijo menor, que no alcanza a la pensión compensatoria. Esas circunstancias no suponen actos propios, como se pretende, que acarreen la consecuencia de considerar contrarias a la buena fe las peticiones actuales de modificación, que se basan en las dificultades económicas que derivan de la disminución de ingresos.

16.- Tampoco se ve afectado el principio pacta sunt servanda que reconoce la libertad contractual del art. 1255 CCv, como se aduce en el recurso, porque lo convenido durante el divorcio son medidas definitivas que con los requisitos expresados en §12 y §13 pueden modificarse, a través del procedimiento establecido en la norma adjetiva y con la demostración de las bases que justifican el cambio. El primer motivo del recurso, por todo ello, será desestimado.



TERCERO .- Sobre la valoración de la prueba sobre la situación del apelado 17.- En segundo lugar mantiene la recurrente que se ha ponderado incorrectamente la prueba relativa a la situación económica de D. Sabino . Asegura que éste tiene un trabajo estable, nómina mensual y buen nivel de vida. En cuanto a los gastos asegura que el obligado tiene recursos suficientes para atenderlos, y que fue él quien decidió asumir el préstamo con garantía hipotecaria, aunque en contrapartida usa la vivienda familiar.

18.- La afirmación del apelante es irrelevante porque la sentencia no se basa en que D. Sabino tenga trabajo estable, una nómina regular o determinadas circunstancias económicas. Lo que pondera la sentencia recurrida, y no desmiente la recurrente, es que la prueba evidencia que ha cambiado de responsabilidad en la empresa y que ahora percibe aproximadamente mil euros menos al mes, dato que es uno en los que descansa la decisión judicial. Si se quiere combatir tal ponderación de la prueba, algún argumento debe presentarse.

Pero nada dice la parte apelante respecto a la evidente disminución de ingresos del obligado a prestar la pensión alimenticia.

19.- En cuanto a los gastos, las razones del recurso no refutan los hechos. El obligado a prestar pensión alimenticia atiende al hijo menor en la vivienda familiar, debe responder de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria y de las demás cargas a que está obligado. Que decidiera ser él quien tomara la totalidad de esa responsabilidad, que habrá que compensar cuando se liquide el régimen económico matrimonial, no modifica la realidad de la complicada situación que atraviesa, con requerimientos bancarios documentados por no afrontar puntualmente los abonos a que está obligado (folios 139 y ss de los autos). Hay, por tanto, base para concluir como hace la sentencia de instancia, que atraviesa dificultades que justifican la disminución del importe de la pensión compensatoria. El segundo motivo del recurso, por todo lo expuesto, también será apartado.



CUARTO .- Valoración de la prueba sobre la situación de la recurrente 20.- Finalmente sostiene la parte apelante que la sentencia recurrida no ha ponderado correctamente la prueba sobre su situación económica, que asegura precaria por carecer de otros ingresos relevantes que la pensión compensatoria, lo que unido a su edad, su enfermedad y las dificultades para incorporarse al mercado de trabajo, debieran haber conducido a justificar la desestimación de la pretensión de modificación de esta medida.

21.- Nada de lo expuesto ha sido ignorado por la sentencia recurrida. La razón del cambio de cuantía de la pensión compensatoria no se sustenta en una disminución de las necesidades de la beneficiaria, sino en un incremento de las que padece el obligado, por la disminución de ingresos y el mantenimiento de obligaciones que tienen que atenderse con menos recursos.

22.- La situación de la recurrente no aparta, por tanto, la argumentación de la sentencia recurrida.

El fundamento del cambio es una disminución de ingresos de D. Sabino que impide atender todas las obligaciones que afronta, entre ellas la pensión compensatoria de la recurrente. La jurisprudencia ha dicho que la reducción de la pensión compensatoria puede ser consecuencia de la disminución de ingresos del obligado, como ocurre cuando se pasa a percibir una pensión de jubilación ( STS 118/2016, de 1 marzo, rec.

1800/2014 ). Los razonamientos de la sentencia apelada se ratifican con la prueba disponible, ponderada correcta y lógicamente, por lo que el motivo, y consiguientemente el recurso, deben ser desestimados.



QUINTO .- Depósito para recurrir 23.- Conforme a la DA 15ª.9 LOPJ se decreta la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 24.- A la vista del art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª PAULA MARTÍNEZ DE PANCORBO SÁNCHEZ, en nombre y representación de D.ª Belen , frente a la sentencia de 18 de mayo 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 244/2017.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelado al pago de las costas de la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1735 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 7 de febrero de 2019 , de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.