Sentencia CIVIL Nº 178/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 89/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª

28035

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0230324

Recurso de Apelación 89/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 55/2018

APELANTE:RESTABELL FRANQUICIAS, S.L.

PROCURADOR: D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER

APELADO:COMMUNITY WORLD SERVICE, SLNE

PROCURADOR: D. GERMAN MARINA GRIMAU

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

D. ALFREDO DEL CURA ÁLVAREZ

En Madrid, diecisiete de junio de dos mil veinte.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 55/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, seguidos entre partes, de una parte, como demandante-apelada, COMMUNITY WORLD SERVICE, SLNE, representada por el Procurador D. GERMÁN MARINA GRIMAU y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante, RESTABELL FRANQUICIAS, S.L., representada por el Procurador D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de octubre de 2019 .

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. ALFREDO DEL CURA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por COMMUNITY WORLD SERVICE, SLNE., frente a RESTABELL FRANQUICIAS, S.L. y en consecuencia debo declarar indebidamente resuelto por RESTABELL FRANQUICIAS, S.L. el contrato de 10 de marzo de 2012 por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y en su consecuencia debo condenar a RESTABELL FRANQUICIAS, S.L. al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a COMMUNITY WORLD SERVICE, SLNE., consistentes en 19.030,00 euros. Se imponen a la demandada RESTABELL FRANQUICIAS, S.L., el pago de las costas procesales causada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a las adversa que se opuso y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 16 del corriente.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de COMMUNITY WORLD SERVICE, SLNE en la que ejercita acción de condena del demandado RESTABELL FRANQUICIAS, SL al pago de 19.030 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la actora por la falta de comunicación de rescisión del contrato e incumplimiento del preaviso de 60 días, cantidad que se concreta en la cláusula penal que se establece en el contrato. Concluye la sentencia de instancia que ha quedado suficientemente probado que RESTABELL ha incumplido la obligación de comunicar la rescisión del contrato, y según su cláusula duodécima, se fija la cláusula penal en el importe correspondiente al precio pactado para un año, que son 19.030 euros, que es el importe correspondiente a la facturación de 2016, es decir, del último ejercicio.

Frente a esa sentencia se alza la representación del demandado interponiendo recurso de apelación en el que denuncia error en la valoración de la prueba, y en la interpretación de la relación contractual existente entre las partes, entendida como tal no solamente la constituida por el contrato original firmado en 2012, sino también la novación de dicho contrato producida en años sucesivos por mutuo acuerdo entre las partes, pues año tras año se fueron negociando las condiciones del contrato, en cuanto al precio aplicado para cada restaurante de la demandada para los que se prestaban los servicios de limpieza y desengrase de sistemas de extracción de humos, así como el número y lugar de los restaurantes a los que se aplicaba el contrato y el calendario de limpieza de cada local de la demandada, de modo que la sentencia debió entender probado que el contrato no se renovó porque ambas partes, cada una por sus motivos, desistieron de continuar su relación contractual. Como segundo motivo del recurso, y con carácter subsidiario, plantea que se debería moderar la cláusula penal por ser desproporcionada, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2016, considerando que la cláusula penal fue predispuesta por la parte actora, en un contrato preparado por su departamento de administración, que es unilateral, ya que sólo se establece la notificación del preaviso en beneficio de CWS, y que el incumplimiento que regula no es el incumplimiento total del contrato, sino que se trata única y exclusivamente de una obligación de preaviso de 60 días, por los que los posibles perjuicios derivados de su incumplimiento han de ponerse en relación con dicha obligación de preaviso de 60 días, no con otro incumplimiento posible. Por todo ello propone con carácter subsidiario que la cláusula penal se modere teniendo en cuenta el precio del contrato para el año en que se firmó el contrato, 2012, que fue de 5.110 €. Por último, se impugna el pronunciamiento de la sentencia que deja a cargo de la demandada las costas de la primera instancia, y solicita, subsidiariamente a la petición de que se estime el primer motivo formulado con carácter principal y se absuelva a la demandada de todos los pedimentos de la demanda o la de que se estime el segundo motivo formulado con carácter subsidiario y se modere en la cantidad que la Sala determine la cantidad a pagar por la demandada en concepto de cláusula penal, que conceda al menos, apreciando la existencia de serias dudas fácticas o jurídicas, la revocación del pronunciamiento de la sentencia de Instancia en lo relativo a la imposición de las costas causadas a la demandada.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios fundamentos, de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El contrato firmado entre las partes, de 10-03-12 (doc. nº 2 Demanda, folios 32 a 38 de las actuaciones), tiene como finalidad la prestación por la actora de los servicios de limpieza y desengrase de sistemas de extracción de humos de los restaurantes 'Taco Bell' explotados por la demandada, que requieren de una limpieza anual, y comenzó prestándose el servicio en los siete restaurantes con que comenzó la demandada, tres en Andalucía y cuatro en Madrid, fijándose un precio de 730 € más IVA por cada restaurante, acordándose en el contrato que para fijar el calendario de limpieza anual se pondrán de acuerdo las partes y se establece una duración anual del contrato prorrogable tácitamente, conforme al tenor de la cláusula 11ª: 'El plazo de duración de este contrato es de un año natural a partir de la fecha de su aprobación, considerándose tácitamente prorrogado anualmente, de no comunicarse el deseo de rescisión con sesenta días de antelación mediante escrito certificado con acuse de recibo dirigido a la empresaa la dirección Julio Romero de Torres nº 2, 2º C, 28220 Majadahonda, Madrid'.En la cláusula 12ª se fija como clausula penal: 'Si cualquiera de los contratantes diese por finalizado este contrato unilateralmente, sin atender al preaviso mencionado, deberá indemnizar a la otra parte automáticamente por el importe correspondiente al precio pactado para un año'. En la cláusula siguiente se fija el precio para los años siguientes en 1.020 € más IVA, con las correspondientes actualizaciones de IPC, y teniendo en cuenta que para 2012 se fijó el precio en 730 € por restaurante al considerar bonificados la limpieza de los extractores verticales. En la cláusula 18ª se pacta: ' En aquellos casos que se produzcan modificaciones sustanciales de las estructuras de las zonas que influyen en el contrato, se revisará el precio estipulado en el presente Contrato para establecerlo nuevamente, por ambas partes, en base a las modificaciones indicadas.'

La tesis de la apelante relativa a la novación del contrato decae por la simple lectura del mismo y por la correcta valoración de la prueba que se ha hecho en la sentencia de instancia. Documentalmente consta además que el contrato comenzó aplicando unos precios de 730 € por restaurante en 2012, que subió a 1.020 € en 2013, para bajar en 2014 a 950 €, un 7% menos y ello debido al aumento de restaurantes que incluyó la demandada en la relación comercial, como se recoge en el correo electrónico de 13-03-14 dirigido por la actora a la demandada (folio 161 de las actuaciones, documento sin numerar de la Contestación), debiendo entenderse que durante 2015 también se aplicó el mismo precio de 950 €. Como resultado de ulteriores negociaciones, pero siempre en el marco del mismo contrato, la actora mejoró su precio para los ejercicios 2016 y 2017 fijando el precio de limpieza anual de cada restaurante en 865 €, como se recoge en el correo electrónico de 9-03-16 dirigido por la actora a la demandada (folios 182 a 186 de las actuaciones, documento sin numerar de la Contestación), y ello en consideración a que finalmente el número de restaurantes incluidos en el ámbito del contrato ascendía a 22, 10 de ellos en Madrid, donde tiene su sede la empresa de la actora, y 12 repartidos por el resto de la geografía nacional, a donde se tenía que desplazar el personal de la actora para realizar al limpieza anual. El 10-11-16 la demandada, con ocasión de la contestación a un correo de la actora para coordinar la fecha de restaurantes que todavía no habían sido limpiados, envía un correo electrónico a la actora pidiendo revisión de precios, ya que prevén aumentar considerablemente el número de restaurantes. La actora contesta el 29-11-16 por la misma vía sugiriendo que la reunión sea en diciembre (doc. nº 4 Demanda, folios 45 a 47 de las actuaciones). Como argumenta razonadamente la sentencia de instancia ' Ante esta petición, D. Estrella manifiesta que remitió un email para concretar una reunión con D. Carlos Alberto pero, ante la falta de respuesta, optó por intentar establecer contacto telefónico, también sin éxito. Ante la imposibilidad de comunicación, la testigo aclara que los únicos emails que envió ya a la entidad demandada fue para exigirle el pago de unas facturas sin satisfacer. Por último, la testigo manifestó que, ante la falta de respuesta por la demandada, comunicó a sus superiores lo que estaba ocurriendo, momento en el cual la parte actora decidió acudir a los locales pertenecientes a RESTABELL, momento en el que constató que ya había contratado a otra entidad para llevar a cabo los servicios de limpieza de los que se venía ocupando la demandante.' Visionada la grabación del juicio se comparte el criterio de la juzgadoraa quopues no se ha practicado prueba en contrario que contradiga lo testificado por la empleada de la actora, que coincide con los correos intercambiados entre las partes. El resto de correos que aporta el demandado (folios 208 a 240, y 269 a 276 de las actuaciones, documentos sin numerar de la Contestación), o se refieren a misivas intercambiadas entre las partes para coordinar las limpiezas anuales de los restaurantes, o aluden a facturaciones pendientes o justificantes de trabajos que no han llegado a la parte a quien lo solicita, pero de ellos en modo alguno se puede colegir que la mecánica operativa de las partes a lo largo de sus relaciones haya supuesto una novación modificativa del contrato de modo que se haya dejado sin efecto la cláusula penal, o que quedara sin efecto la forma en que cada parte podía desligarse del contrato sin aducir incumplimiento de la contraria por el mero envío de una carta con acuse de recibo con preaviso de 60 días antes de que se produjera la prórroga automática del contrato, esto el día 10 de enero de cada año. De ser cierto que la actora dio largas a la reunión solicitada a fines de 2016 para revisar los precios de 2017, que ya estaban fijados en 865 € por restaurante, bien podía la demandada haber enviado la comunicación prevista en la cláusula 11ª desligándose del contrato antes del 11 de enero de 2017, sin penalización alguna. Por todo ello, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-La Sentencia de pleno nº 530/2016 del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016, en la que se basa el apelante para solicitar moderación de la cláusula penal establece que ' No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados.'También reconoce que ' No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.' Y termina diciendo 'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.'

En definitiva, aplicando la jurisprudencia citada, y en la que se apoya el apelante, debe concluirse que en el presente caso, como pormenorizadamente analiza la sentencia de instancia, el incumplimiento del preaviso, que se aplica en ambas direcciones, tanto para el actor como para el demandado, supuso para la empresa de limpieza perder un cliente de 22 establecimientos, de un total de 400 o 500 que lleva la empresa, según manifestó la testigo en el acto de la vista, y sin una expectativa de ingresos de 19.030 €, que es el precio aplicado en 2016 a la limpieza de los 22 locales de la demandada, a razón de 865 € por restaurante, y que era el mismo precio que estaba pactado para 2017, en ausencia de la eventual negociación de precios que solicitó la demandada, apoyándose en un incremento de restaurantes a limpiar anualmente. Esto es lo que se pactó en la clausula penal, el anticipo de la indemnización de daños y perjuicios para el caso de que alguna de las partes se desligara del contrato sin el preceptivo preaviso de 60 días. La parte apelante, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha aportado prueba alguna que acredite que la cuantía de la pena aplicable, según lo pactado, ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor pues la actora constató en abril o mayo de 2017, según indicó al testigo en el acto de la vista, que la demandada había contratado a otra empresa de limpieza y que no tenía intención de continuar con el contrato, por lo que perdió los ingresos que esperaba obtener en el periodo marzo 2017 a febrero de 2018 con la limpieza de los 22 locales de la demandada. Por todo ello, el segundo motivo planteado de forma subsidiaria también debe ser rechazado.

CUARTO.-El tercer y último motivo del recurso se refiere a la no imposición de costas en la primera instancia por las dudas de hecho o de derecho que concurren en el presente caso. Ya se ha razonado más arriba que la jurisprudencia es constante en el tema debatido y que no concurren circunstancias de hecho que puedan considerarse dudosas, sin que se haya practicado prueba testifical, a la que renunció la demandada en el acto de la vista, que contradiga la testifical de la actora, la cual se cohonesta con al documental aportada por ambas partes, por lo el motivo también debe ser desestimado.

Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por la representación procesal de RESTABELL FRANQUICIAS, SLcontra la sentencia de 30 de octubre de 2019 dictada en los autos civiles 55/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid, confirmando íntegramente esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0089-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.