Sentencia CIVIL Nº 178/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1882/2018 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0162214
Recurso de Apelación 1882/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 732/2017
APELANTE: D. Esteban
PROCURADOR: DAVID VAQUERO GALLEGO
APELADA: Dña. Gregoria
PROCURADORA: Dña. LAURA ARGENTINA GÓMEZ MOLINA
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
S E N T E N C I A Nº 178/2020
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
________________ ______________ /
En Madrid, a 18 de febrero de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación,
los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 732/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 22 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Esteban representado por el Procurador D. David Vaquero Gallego.
De otra como apelada, Dº. Gregoria representada por la Procuradora Dª. Laura Argentina Gómez Molina.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 330/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Marcos Moreno en nombre y representación de Don Esteban contra Doña Gregoria , sobre Divorcio, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes el día 16 de Octubre de 1982 en DIRECCION000 (San Sebastián), con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial, las Medidas Definitivas siguientes: 1- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid, así como del ajuar familiar, se concede a la esposa hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Debiendo correr ésta con los gastos derivados del uso (el agua, luz, gas...etc.).

Los impuestos, tasas y gastos derivados de la propiedad (IBI, Seguro de Hogar, derramas extraordinarias de comunidad...etc.) deberán ser abonadas al 50% por cada uno de los cónyuges.

No procede adoptar en este trámite ninguna otra medida de las solicitadas por las partes, por lo que se desestima cualquier otra petición de éstas.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en esta instancia Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.

Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0732-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0732-17.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Esteban , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª.

Gregoria , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES Por la representación procesal de don Esteban se interpone demanda de divorcio, que dio lugar al procedimiento registrado en dicho juzgado bajo el número 732/17, solicitando la disolución del matrimonio por divorcio de don Esteban y doña Gregoria con la adopción de las siguientes medidas: 1º) la patria potestad compartida, (siendo los hijos mayores de edad); 2º) la disolución del régimen económico del matrimonio; 3º) la liquidación del régimen económico de gananciales; 4º) acordar una pensión compensatoria a favor de don Esteban en la cuantía de 2.000,00 euros; 5º) Acordar que el pago de las cuotas hipotecarias se haga con cargo a las cuentas corrientes gananciales cuya firma ostenta la demandante doña Gregoria , ordenando la realización de dichos pagos para cubrir mensualmente la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal sita en la CALLE000 ; 6º) acordar que se adopten las medidas de control en la gestión del negocio en gananciales consultorio médico DIRECCION001 , así como en las cuentas corrientes donde se ingresan los pagos del consultorio, bien mediante la intervención judicial de las cuentas, bien mediante la firma mancomunada de ambos cónyuges en las cuentas hasta la liquidación del régimen económico de gananciales.

En fecha 2 de noviembre de 2017 se dicta Decreto de admisión por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, haciendo constar que en cuanto a la solicitud de la liquidación de sociedad de gananciales no se admite en el presente procedimiento.

En la contestación a la demanda doña Gregoria se opuso a las pretensiones de la parte actora.

A su vez doña Gregoria presenta demanda de divorcio, que dio lugar al procedimiento registrado en dicho juzgado bajo el número 84/18 solicitando la disolución del matrimonio por divorcio de las partes litigantes y la adopción de las siguientes medidas: 1º) se atribuya a doña Gregoria el uso del domicilio familiar y 2º) que la hipoteca que grava la vivienda familiar se abone al 50% entre ambos progenitores.

Por auto de fecha 11 de junio de 2018 se procedió a la acumulación del procedimiento registrado bajo el nº 84/18 al nº 732/17.

En fecha 31 de julio de 2018 se dicta sentencia adoptando las siguientes medidas: 1º) se atribuye el uso de la vivienda familiar a doña Gregoria y ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo correr la misma con los gastos de luz, agua, gas...; 2º) los impuestos, tasas, gastos derivados de la propiedad de la vivienda así como la cuota mensual que grava la misma serán satisfechas al 50% y 3º) no procede fijar cuantía alguna en concepto de pensión compensatoria. Y en fecha 10 de septiembre de 2018 se dicta auto aclarando la sentencia referida en el siguiente sentido: 'El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, así como el ajuar familiar se concede a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo correr esta con los gastos derivados del uso (el agua, luz, gas, etc.) Los impuestos, tasas y gastos derivados de la propiedad (IBI, seguro del hogar, derramas extraordinarias de comunidad...etc.) deberán ser abonadas al 50% por cada uno de los cónyuges'.



SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Esteban Por la representación procesal de don Esteban se interpone recurso de apelación, oponiéndose al mismo doña Gregoria , solicitando la confirmación integra de la resolución recurrida.

La deficiente sistemática del prolijo y farragoso escrito de interposición del recurso de apelación impone a esta Sala un estudio ordenado de las diversas alegaciones desarrolladas en dicho escrito.

En primer lugar respecto a que se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales entiende esta Sala que la jueza lo hizo constar en el primer párrafo del fallo o parte dispositiva de la sentencia que ha dictado y que señala expresamente que '...debo declarar y declaro disuelto el matrimonio por divorcio contraído entre ambos litigantes el día 16 de octubre de 1982 en DIRECCION000 (San Sebastián), con cuantos efectos inherentes a ello...', y como resulta que el artículo 1.392.1º del Código Civil dispone expresamente como un efecto legal ínsito a la propia declaración del divorcio que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio, resulta evidente que la declaración que expresamente interesa la parte apelante deviene innecesaria porque ya está hecha en la sentencia, y además ni tan siquiera sería exigible dado que la disolución se produce 'ipso iure' desde el mismo momento en que se declara el divorcio.

En segundo lugar, en cuanto a la liquidación de sociedad de gananciales, si bien es cierto que aparece muy matizado por la legislación procesal, que en sus artículos 806 y siguientes regula el proceso liquidador y permite instar el inicio del proceso de liquidación del régimen económico matrimonial una vez admitida la demanda de nulidad separación o divorcio ..., debemos señalar que por Decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia, de fecha 2 de noviembre de 2017, se admitió a trámite la demanda, haciéndose constar expresamente en el apartado 1º, párrafo 2º de la parte dispositiva de la mentada resolución: 'Por cuanto a la solicitud de la liquidación de sociedad de gananciales, no se admite en este procedimiento, debiendo la parte interponer demanda de liquidación de la sociedad de gananciales'. Resolución que devino firme al no haber interpuesto ninguna de las partes recurso alguno, teniendo dicha posibilidad tal como se hacía constar en el último párrafo de la mentada resolución: 'Contra la resolución que se notifica cabe recurso de reposición ante el Letrado de la Admón. de Justicia, mediante escrito presentado en el plazo de cinco días.' Es por todo lo indicado que este motivo de recurso debe ser desestimado.

En tercer lugar, en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid a don Esteban y a su hija menor fruto de otra relación.

La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda familiar a doña Gregoria hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

La vivienda que ha constituido el domicilio familiar la adquieren las partes litigantes en virtud de escritura de compraventa ante el Notario de Madrid don Pablo Nava López, el día 28 de noviembre de 2006.

El matrimonio tuvo dos hijos, don Bernardino , nacido el NUM001 de 1985, y don Calixto , nacido el NUM002 de 1991, es decir ambos son mayores de edad e independientes económicamente. Don Esteban tiene otro hijo fruto de una nueva relación sentimental.

A falta de hijos comunes en situación de dependencia de sus progenitores, como el ocurre en el caso de autos, ya que el hijo al que alude don Esteban es de él y otra relación, pero no de doña Gregoria , el uso del domicilio familiar podrá atribuirse, por el tiempo que prudencialmente se fije a uno de los cónyuges, pero en ningún caso, salvo acuerdo expreso entre las partes, prorrogar su vigencia de forma indefinida en ninguna de las hipótesis contempladas en el art. 96 del CC, ya que ello implicaría, bajo el condicionante de amparar el derecho merecedor de prioritario amparo, vulnerar, sin embargo, otro no menos legítimo, cual el de disponer el titular dominical del expresado bien, ya sea privativo o ganancial, de la plenitud de las facultades inherentes a su dominio. Por ello, el referido precepto señala, que en tales casos, el uso habrá de concederse por un tiempo prudencial.

Esta Sala entiende que no habiendo quedado acreditado cual es el interés más necesitado de protección con la claridad necesaria, que justifique una atribución preferente de la vivienda respecto del otro con carácter indefinido procede atribuir el uso de la vivienda por periodos sucesivos y alternativos de un año a cada uno de los litigantes, empezando por doña Gregoria , y ello hasta que liquiden la sociedad de gananciales o procedan a la venta de la vivienda a un tercero, favoreciéndose con esta medida la liquidación del bien común.

Y sin que dicha solución a la problemática existente vaya en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica a las pretensiones de las partes sobre tal medida.

Por lo que procede la estimación parcial del recurso en este extremo.

En cuarto lugar, en cuanto al pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar, la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado acuerda distribuir entre las partes el pago de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de titularidad ganancial, de forma que cada uno de los cotitulares abonará un 50% de la deuda. Criterio que esta Sala considera acertado y que se fundamenta en la doctrina jurisprudencial, según la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar no debe ser considerado como carga del matrimonio, en el sentido que conceden a esta expresión los arts. 90.1 d) y 91 del CC, ya que se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el art. 1362-2ª del mismo Código, de manera que el préstamo hipotecario que grava la vivienda debe ser pagada conforme a lo pactado en el titulo constitutivo del mismo.

En quinto lugar respecto a la petición de adoptar las medidas de control del negocio consultorio médico DIRECCION001 solicitada por el recurrente en su contestación a la demanda y no habiéndose acordado pronunciamiento alguno por la jugadora 'a quo', señalar que el procedimiento de divorcio no es el adecuado para ello y el art. 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece al tratar de la formación de inventario que: 'En el mismo día o en el siguiente, se resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario'.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

En sexto lugar, el Sr. Esteban solicita se fije una pensión compensatoria a su favor por importe de 2.000,00 euros mensuales.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

La sentencia de instancia no otorga cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

En lo que afecta a la pensión compensatoria por desequilibrio, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso, toda vez que no acredita don Esteban con la seriedad y rigor exigible, cuando solo a ella incumbe el 'onus probandi' o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.C), que la quiebra de su matrimonio por divorcio le haya generado desequilibrio, en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en relación con la posición de doña Gregoria .

El mero hecho de que el matrimonio y la convivencia hayan tenido una duración prolongada, 35 años, no abocan por sí al reconocimiento de pensión compensatoria, al concurrir otros factores que descartan diferencias atribuibles a la ruptura. Ambas partes son profesionales de la medicina.

Se desprende de las actuaciones efectiva convivencia de don Esteban con tercera persona, fruto de la cual han tenido un hijo, nacido el NUM003 de 2017 y así lo reconoce concretamente en la página 5 de su contestación a la demanda que dice: ...' y cuando la demandante la oculto durante años presentando a la nueva pareja del demandado como su sobrina para evitar suspicacias y sospechas.' Queda acreditada, pues, la convivencia excluyente del beneficio a través de las afirmaciones de las propias partes litigantes.

Reiteradamente se ha venido señalando que la demostración en los términos del artículo 217 de la mencionada ley, de la convivencia marital, resulta dificultosa en la mayor parte de las ocasiones, ante la postura del beneficiario de querer obtener, o mantener en su caso, el recurso económico, negando en consecuencia, el estatus convivencial alegado de contrario, si bien el caso de autos es el propio Sr. Esteban quien abiertamente lo manifiesta.

Por lo que consideramos acreditado que concurre en el supuesto de autos la causa impeditiva del surgimiento, de la pensión compensatoria prevenida en el artículo 101 del Código Civil, convivencia marital con tercera persona, dotada de permanencia en el tiempo y de publicidad suficiente como para ser considerada semejante a la existente en los supuestos de unión matrimonial sin estarlo, por la apariencia cierta de cumplimiento de los deberes de convivencia, ayuda y fidelidad impuesta en los artículos 67 y 68 del Código, y conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas ( artículo 3 del mismo texto legal), pues de la prueba practicada lo que se infiere es que ha existido unión estable de pareja, fruto de la cual ha nacido un hijo.

Todo ello conduce a la desestimación del motivo de recurso.

A mayor abundamiento y pese a no ser necesario, queremos añadir, en evitación de toda apariencia formal de indefensión, que don Esteban es conocedor del mercado laboral, trabajando con anterioridad a la celebración del matrimonio y durante el matrimonio, contando con titulación y cualificación superior.

Por todas las razones expuestas, no procede el reconocimiento de pensión compensatoria en el supuesto que se enjuicia.



TERCERO.- COSTAS.- Estimándose parcialmente el recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y especial aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Esteban representado por la Sra.

Procuradora de los Tribunales María Teresa Marcos Moreno contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, en el procedimiento de divorcio registrado bajo el número 732/17, debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el siguiente sentido: Procede atribuir el uso de la vivienda por periodos sucesivos y alternativos de un año a cada uno de los litigantes, a contar desde la fecha de la presente sentencia, empezando por doña Gregoria , y ello hasta que liquiden la sociedad de gananciales o procedan a la venta de la vivienda a un tercero, favoreciéndose con esta medida la liquidación del bien común.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1882-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe