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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 178/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 313/2020 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: ALASTRUEY GRACIA, RAQUEL
Nº de sentencia: 178/2021
Núm. Cendoj: 08019370122021100139
Núm. Ecli: ES:APB:2021:2881
Núm. Roj: SAP B 2881:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809648220190003017
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012031320
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0658000012031320
Parte recurrente/Solicitante: Sara
Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO
Abogado/a: Cristina Labella Sanz
Parte recurrida: Luis Pedro
Procurador/a: EVA ARIZA SOLER
Abogado/a: Begoña De Urbiola Alis
D José Pascual Ortuño Muñoz Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
D Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 18 de marzo de 2021
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 20 de mayo de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 7/2019 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARTA PRADERA RIVERO, en nombre y representación de Sara contra la Sentencia de 14/11/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora EVA ARIZA SOLER, en nombre y representación de Luis Pedro.
SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Sara, representada por la Procuradora Dña. Marta Pradera Rivero, contra D. Luis Pedro, representado por la Procuradora Dña. Eva Ariza Soler, interviniendo asimismo el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución matrimonial por divorcio entre Dña. Sara y D. Luis Pedro, con todos sus efectos legales y, en particular, con las siguientes medidas definitivas:
1)Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, Balbino y Ascension, a Dña. Sara, continuando la potestad parental compartida entre ambos progenitores.
2)D. Luis Pedro podrá tener consigo a sus hijos con el siguiente régimen de visitas, y en defecto de acuerdo entre los progenitores: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela o, en su defecto, las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. La recogida se efectuará el viernes en la escuela o, en su defecto, el domicilio de la madre, y la entrega en el domicilio de la madre. Asimismo, martes, con pernocta, recogiéndolos a las 17:00 horas en el domicilio materno, y devolviéndolos el miércoles a las 10:00 horas en el domicilio materno. Una vez los menores se escolaricen la devolución sería en el centro escolar.
Asimismo, jueves, desde la salida de la escuela o, en su defecto, las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas. La recogida se efectuará en la escuela o, en su defecto, el domicilio de la madre, y la entrega en el domicilio de la madre.
En cuanto a las vacaciones de semana santa, navidad y verano (estas últimas, meses de julio y agosto), por periodos iguales, es decir, al 50% cada uno, y los años acabados en pares elegirá la madre, y los impares el padre; en cuanto a las vacaciones de verano, por quincenas.
3)D. Luis Pedro abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad 850 euros en total. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros siete días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.
El padre deberá satisfacer el 60% y la madre el 40% de los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los cuales no requieren acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que tiene que incluir la proporción de pago
4)Se desestiman las pretensiones de prestación compensatoria y de compensación económica por razón de trabajo.
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'
TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/03/2021.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.
Fundamentos
No se admiten los de la sentencia apelada por lo que a continuación se expone.
PRIMERO.- En el recurso formulado por la Sra. Sara se denuncia incongruencia de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la atribución de uso de la vivienda familiar, solicitando que se establezca a su favor y se denuncia error en la valoración de la prueba, respecto de la contribución alimenticia paterna para cubrir las necesidades de los hijos comunes Balbino, nacido el NUM000 de 2015, y Ascension, nacida el NUM001 de 2017, así como el pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria a su favor y de la compensación económica.
Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.
En la alzada se ha puesto de manifiesto como hechos nuevos, que en procedimiento de jurisdicción voluntaria se ha otorgado la facultad de decidir el centro escolar en el que se educaran los hijos a la madre y ésta ha decidido que sus hijos estudien en SEK Internacional con un coste mensual de 1623,50 € por los dos hijos, que la Sra. Sara, titular del negocio de peluquería en DIRECCION003, ha sido desahuciada por falta de pago de alquiler y que el Sr. Luis Pedro ha sido absuelto del delito de malos tratos, si bien dicha sentencia no es firme y que la sociedad DIRECCION002. de la que es titular el Sr. Luis Pedro ha abierto dos nuevos restaurantes.
SEGUNDO.- INCONGRUENCIA
En la sentencia recurrida se omite cualquier pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar que se solicitaba en demanda y se mantuvo en el acto de la vista por la defensa de la demandante. El argumento que se hace valer, siguiéndolo informado por el Ministerio Fiscal en la vista, es que no procede pronunciarse porque el inmueble de CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 ha 'sido enajenado a tercero, con independencia de quien pueda estar disfrutándolo al día de la fecha'.
En este punto el recurso debe estimarse, pues en todo caso habiendo sido objeto del proceso la atribución del uso de esa concreta vivienda por haberlo solicitado la demandante, el Juez debía pronunciarse sobre esa pretensión, bien para denegarla, bien para estimarla, por imperativo del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que determina que las sentencia deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacerse en las sentencias las declaraciones que aquellas pretensiones exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigios que hayan sido objeto de debate.
TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
La cuestión es que ante dicha incongruencia es necesario que esta Sala se pronuncie sobre dicha pretensión que ha sido objeto del debate pero no de la decisión de instancia.
Las partes no discuten que hasta que se plantearon el divorcio, esa vivienda de CALLE000 NUM002 de DIRECCION000 era la vivienda familiar. Aunque ninguna de las partes ha fijado una fecha concreta como de ruptura matrimonial, parece desprenderse de las comunicaciones mantenidas (folio 318) que se plantea entre el 26 y el 28 de junio de 2018 y se hace en la distancia, pues el 26 de junio la Sra. Sara al parecer estaba en Málaga, desconociéndose si recuperándose, tras el aborto practicado el 7 de junio de 2018, pues el feto era inviable, o bien porque ya se había planteado entre ellos la voluntad de divorciarse.
Consta documentalmente que dicha vivienda se vendió por su único titular el Sr. Luis Pedro el día 18 de junio de 2018, sin hacer mención alguna a la condición de domicilio familiar y sin que en dicha venta interviniera la esposa. Existiendo un proceso judicial entablado por la nulidad de dicha venta.
Consta, asimismo, que el 28 o 29 de junio de 2018 la Sra. Sara regresó y se reinstaló en la vivienda de CALLE000 NUM002, habiendo debido cambiar la cerradura para ello, y que actualmente sigue ocupando dicha vivienda junto con sus hijos.
Consta también que las medidas provisionales previas a la demanda se presentaron por el Sr. Luis Pedro el 9 de septiembre de 2018, pero anteriormente las partes habían sostenido un proceso de jurisdicción voluntaria para impedir la salida al extranjero de los hijos y en el que por auto de 26 de julio de 2018 se acordó también atribuir la guarda a la madre y fijar una contribución alimenticia del padre.
Asimismo consta que el Sr. Luis Pedro, sin la Sra. Sara, el día 27 de junio de 2018 suscribió un contrato de arrendamiento en la CALLE001 NUM003, que, según dijo en la vista, fue posterior a la separación del matrimonio aunque, también consta que la reserva de dicha vivienda en régimen de alquiler se realizó el 31 de mayo de 2018 y, según afirmó, afirmó que era para instalarse provisionalmente la familia hasta que estuviera construida la casa de DIRECCION001. Dicha vivienda no se ha llegado a ocupar nunca ni por él ni por la familia. Dicho contrato se resolvió posteriormente. El Sr. Luis Pedro el 9 de julio de 2018 contrató el arrendamiento de otra vivienda, en CALLE002 NUM004 de DIRECCION000, que constituye su domicilio actual.
A la vista de las situaciones descritas, no cabe duda de que la que fuera vivienda familiar durante la convivencia de las partes no perdió dicha consideración, de estar afecta al destino familiar, puesto que no llegó a haber ninguna otra posterior que sirviera de sede a la familia, que cuando se produce la crisis no se había trasladado a otro domicilio. Al tiempo de interponerse la demanda de medidas previas al divorcio ése continuaba siendo el domicilio de la madre y de los hijos y por lo tanto era necesario efectuar un pronunciamiento sobre el derecho de uso, tal como indica el art. 233.20.2 CCCat.
Distinta es la cuestión del contenido que debiera tener dicho pronunciamiento, que era debido efectuar.
En la regulación del derecho de uso de la vivienda familiar el legislador parte de la base de que tras el cese de la convivencia marital el inmueble debe volver al régimen jurídico ordinario que anuda la disposición del uso con la titularidad del bien, tal como subrayan las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 68/2015, de 5 de octubre, y 7/2017, de 16 de febrero, de forma que la necesidad de proteger el interés superior de los hijos, para que tengan garantizada la vivienda, pueda satisfacerse de otra forma que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad.
Así el artículo 233.21.1 CCCat permite excluir la atribución del uso de la vivienda familiar si el cónyuge que sería beneficiario por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de los hijos y, en su caso, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de éstos. Y, en consecuencia, puede concluirse, como hace la STSJCat 25/2018 de 15 de marzo, que el deber de prestar vivienda 'in natura', es decir, mediante la atribución de la que fuera familiar pierde capitalidad, pudiendo sustituirse la atribución del uso de la vivienda por una prestación dineraria a cargo del titular de la vivienda, cuya finalidad concreta sea cubrir una vivienda digna para los hijos que están bajo la guarda de la madre.
En el presente caso, el Sr. Luis Pedro era el titular único de la vivienda sita en CALLE000 NUM002 de DIRECCION000, donde convivía la unidad familiar antes de la ruptura. Dicha vivienda la enajenó a un tercero, sin que conste el consentimiento de la Sra. Sara, el 18 de junio de 2018. Consta que el padre de Balbino y Ascension percibe rendimientos de sus actividades superiores a los 6000 € al mes, consta como empresario en dos epígrafes fiscales (transporte y restauración) y opera a través de la sociedad DIRECCION002, de la que es socio único, mientras que la madre carece de ingresos. Consta igualmente que tenía intención de trasladar a la familia a una vivienda de alquiler sita en CALLE001 NUM003 de DIRECCION000 por la que abonaría la cantidad de 950 € al mes, que finalmente y ante la ocupación de la vivienda familiar por la Sra. Sara, en la que se mantiene actualmente, ha sido resuelto.
La que ha sido vivienda familiar ahora es propiedad de un tercero, si bien el título de adquisición está cuestionado en otro proceso judicial, precisamente por no constar el consentimiento de la Sra. Sara para la venta. Y consta también que el Sr. Luis Pedro ha cobrado el precio pactado por dicha enajenación.
Así las cosas, y a fin de no causar mayores perjuicios a ninguna de las partes ni a terceros, lo procedente es no hacer atribución de la que fuera vivienda familiar, pero establecer una contribución alimenticia por el equivalente al precio de alquiler de una vivienda adecuada para sus hijos, que en este caso se considera por el que el propio progenitor había contratado inicialmente para trasladarse la familia, debiendo ir a su cargo también el coste de la mudanza, de la fianza legal del nuevo contrato y, si procede, el coste de la gestión inmobiliaria, tal y como para un caso similar establece la STSJCat de 21 de mayo de 2020.
Asimismo, y siguiendo con lo dispuesto en la sentencia citada, el Sr. Luis Pedro deberá constituir garantía, mediante aval bancario a primer requerimiento, para responder de manera rápida y eficaz del pago del importe garantizado, que será el precio del alquiler exclusivamente. Dicho aval a primer requerimiento deberá tener una duración indeterminada, supeditada a la subsistencia de la obligación de alimentos hacia sus hijos y, teniendo en cuenta una renta de 950 € mensuales, deberá constituirse por un importe de 11400 € anuales, prorrogable obligatoriamente para cubrir el importe de las rentas durante todo el tiempo que transcurra hasta la mayoría de edad de sus hijos. Este aval a primer requerimiento deberá emitirse por entidad de crédito de garantizada solvencia, si bien podrá ser sustituido por acuerdo entre las partes, siempre que no se perjudique el interés de los menores, por cualquier otro medio que garantice la disponibilidad inmediata de la cantidad correspondiente a la renta anual de la vivienda que constituya el domicilio de sus hijos.
TERCERO.- El pronunciamiento sobre la contribución de alimentos fijada a cargo del Sr. Luis Pedro en cuantía de 850 € para los dos hijos, es recurrido por la madre en base a dos argumentos, error en la valoración de la prueba, puesto que ella no tiene ingresos cuantificables en la mitad de los que percibe el padre que son superiores a los que indica la sentencia, por lo que no se mantiene el principio de proporcionalidad; y un segundo argumento hace referencia a la quiebra del principio de igualdad de los hijos, pues por el hijo del primer matrimonio el padre abona una pensión de 1300 € mensuales.
Respecto de esta última cuestión, ha quedado acreditado en la alzada que la sentencia de divorcio del primer matrimonio aprobó el convenio en el que los progenitores convinieron que el Sr. Luis Pedro abonaría una pensión mensual de 1300 € y no consta que exista nueva sentencia de modificación de medidas, por lo que el pretendido convenio modificatorio aportado por el Sr. Luis Pedro por el cual los gastos del hijo serían asumidos al 50% entre ambos progenitores, en tanto no consta aprobado judicialmente, ni documentado públicamente, no es oponible frente a la sentencia.
Respecto de los ingresos del padre, la Sala estima que pueden ser superiores a los 6000 € mensuales que resultan de las declaraciones de renta, por razón de la actividad negocial que además de la explotación de diversos locales de restauración a través de la sociedad de la que es titular, también incluye el transporte y, por lo que resulta de las propias declaraciones del Sr. Luis Pedro para justificar su patrimonio, las inversiones inmobiliarias. Por el contrario, la Sra. Sara resultaba titular de un negocio de peluquería que inicialmente era de la titularidad del Sr. Luis Pedro y que éste le cedió en 2016, pero que ha cerrado en diciembre de 2019, tras el desahucio por falta de pago. Al tiempo del divorcio, el negocio de peluquería mantenía unos costes de explotación elevados (alquiler, canon, empleados, impuestos) que no le permitían a la Sra. Sara obtener un beneficio equivalente a 3000 € mensuales.
Si bien al tiempo del cese en la convivencia los hijos no estaban escolarizados, sí lo están en la actualidad y el coste del colegio elegido por la madre es de 1623,50 € al mes. La escolarización de los hijos deberá adecuarse en todo caso a las posibilidades reales de ambos progenitores.
La madre que es una persona joven y que, según manifestó en la vista, en cuanto los hijos fueran al colegio volvería a trabajar, debe también contribuir a la cobertura de las necesidades de sus hijos, pues la obligación de sostenimiento de los hijos corresponde a ambos progenitores, por razón de la filiación, configura el contenido primario de la potestad parental ( art. 236.17.1 CCCat), es de primer orden que alcanza incluso rango constitucional ( art. 39 CE) y debe considerarse superior a cualquier otra obligación.
Ante estas circunstancias la contribución fijada se estima insuficiente y quebranta el principio de proporcionalidad que deriva de los arts. 237.7 y 237.9 CCCat., además de que supone un agravio comparativo respecto de los alimentos abonados por el hijo del primer matrimonio, y, teniendo en cuenta que el padre deberá abonar el importe del alquiler de la vivienda (950 €), se estima ajustado establecer la contribución mensual a cubrir el resto de las necesidades de los hijos en 1050 €, dado que el padre asume directamente el pago de la mutua médica. Por lo demás se mantiene la contribución fijada en la instancia respecto de los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares que sean convenidas por ambos progenitores.
CUARTO.- La impugnación de la negativa a establecer pensión compensatoria no puede prosperar. Aun cuando durante la convivencia que duró poco más de cuatro años la Sra. Sara dejó de trabajar tras el nacimiento del primer hijo, resulta que quien era su marido le cedió un negocio que le hubiera debido permitir su reincorporación al mundo laboral, del que siguió siendo titular tras la crisis familiar. Se trata de una mujer joven, con formación, que no ha visto mermadas sus posibilidades laborales por razón del matrimonio, pues era la titular de un negocio propio al tiempo de cesar en la convivencia.
Teniendo en cuenta que la finalidad de la prestación compensatoria no es indemnizar por el pasado sino prolongar la solidaridad familiar, una vez desaparecido el vínculo matrimonial, hasta que el cónyuge menos favorecido pueda estar en condiciones de procurar su sustento, tal y como reiteradamente ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, se estima que no concurren las condiciones para su establecimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 233.14 CCCat.
QUINTO.- La compensación económica que solicitó la demandante y que regula el art. 232.5 CCCat tampoco procede, por cuanto no es posible determinar los incrementos patrimoniales de uno y otro cónyuge para valorar la existencia de excedentes en uno respecto del otro. Se desconocen los bienes de que fueran titulares ambos litigantes antes del matrimonio contraído el 6 de octubre de 2014 y su valor. Se conoce que al cesar en la convivencia la Sra. Sara era titular de un negocio de peluquería y de un apartamento en DIRECCION004 y el Sr. Luis Pedro, según consta en su declaración de renta de 2018 era titular de tres inmuebles, como también lo era en 2015 (declaración IRPF), aunque por las referencias catastrales se advierte que no eran los mismos inmuebles, y en concreto consta que uno de ellos, el de DIRECCION001, es reinversión por venta de la vivienda habitual, la de DIRECCION000, y ya antes del matrimonio era el socio único de DIRECCION002, como lo continuó siendo después de cesar en la convivencia. Estos datos no permiten establecer si ha habido un incremento patrimonial evaluable y en juicio el perito aportado por el demandado justificó que no había habido tal incremento al tratarse los existentes al final subrogados de los existentes al principio de la convivencia. Y no consta ninguna otra pericial que permitiera contrastar dichas afirmaciones.
En definitiva, no puede valorarse que tras cuatro años y algunos meses de convivencia el Sr. Luis Pedro hubiera acumulado un patrimonio superior en el que debiera tener alguna participación la Sra. Sara, por su dedicación superior a la casa, que sí la tuvo al menos durante tres años, desde el nacimiento de Balbino.
SEXTO.- Lo dicho hasta ahora comporta una estimación parcial del recurso formulado y, en consecuencia, no procede hacer imposición de las costas devengadas en la alzada, en aplicación del art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sara contra la sentencia de 14 de noviembre de 2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, dictada en el procedimiento de divorcio 7/19, en los que ha sido parte demandada Luis Pedro y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y determinamos:
a) No procede atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 a la Sra. Sara por razón de la guarda de los hijos comunes Balbino y Ascension, debiendo abonar el Sr. Luis Pedro, a la Sra. Sara, para cubrir la necesidad de vivienda de sus hijos, la cantidad mensual de 950 € al mes, asumir el coste de la mudanza, de la fianza legal del nuevo contrato y, en su caso, el coste de la gestión inmobiliaria. La obligación de pago de la cantidad equivalente a la renta deberá quedar garantizada por un aval a primer requerimiento de duración indeterminada, supeditada a la subsistencia de la obligación de alimentos hacia sus hijos y, deberá constituirse por un importe de 11400 € anuales, prorrogable obligatoriamente para cubrir el importe de las rentas durante todo el tiempo que transcurra hasta la extinción de dicha obligación.
b) Al margen de la vivienda el Sr. Luis Pedro contribuirá mensualmente a la Sra. Sara, para cubrir las necesidades de los dos hijos con una pensión alimenticia de 1050 € al mes que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que hubiere experimentado el IPC y que publique el INE. Más la parte proporcional de los gastos extraordinarios y de los devengados por actividades extraescolares en la forma dispuesta en la sentencia de instancia.
d) El padre asume directamente el pago del seguro médico de los hijos.
c) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida
Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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