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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 178/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21411/2019 de 05 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Civil
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: HILINGER CUELLAR, BEATRIZ
Nº de sentencia: 178/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100265
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:314
Núm. Roj: SAP SS 314:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/007152
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0007152
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 1037/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: Faustino
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En Donostia / San Sebastián, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1037/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por el letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA, contra D. Faustino, apelado - demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de octubre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'ESTIMAR la demanda interpuesta por Faustino contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusula 1ª, referente a intereses de demora y 12ª, referente a gastos, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 19 de diciembre de 1997; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula, por gastos de Registro y la mitad de los de notaría y gestoría, según la documental aportada al procedimiento, así como en su caso las que se hubieran abonado por intereses de demora, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
Fundamentos
Frente a esta resolución formula recurso Kutxabank, impugnando el pronunciamiento de condena de la demandada a abonar al actor el 50% de gastos notariales y de gestoría y el 100% de los gastos registrales devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 1997, e impugnando también la declaración de nulidad de la clausula de intereses de demora, y la condena en costas de la entidad demandada. Alega en fundamento de su recurso los siguientes motivos: 1º Prescripcion de la acción para exigir la restitución del importe correspondiente a los gastos derivados de la formalización del prestamo hipotecario; 2º Error en la valoracion de la prueba sobre la existencia de un pacto expreso entre prestamista y prestatario sobre los gastos de formalización del contrato: el contrato se formalizó con el actor y su entonces esposa, empleada entonces de Kutxa, por lo que se concedió en las condiciones especiales de 'prestamo por empleado' que la entidad ofrecía a sus trabajadores para la adquisicion de su vivienda habitual, y además los prestatarios fueron informados desde un inicio acerca de los gastos a los que deberían hacer frente de aceptar la oferta de Kutxa; 3º Improcedencia del abono al actor de la totalidad del importe que pudiera corresponder a los prestatarios en concepto de restitución de gastos: la coprestataria ha reconocido expresamente que fue informada antes de la formalización del contrato y ha renunciado a cualquier reclamacion en relacion a los mismos, por lo que resulta improcedente que el actor pretenda obtener la totalidad de los gastos abonados por los prestatarios, pues incurriría en enriquecimiento injusto; 4º Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, al no haberse aplicado la misma durante la vigencia del contrato; carencia de acción por falta de interés legitimo y ausencia de objeto; no cabe ejercitar una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación sobre cláusulas que no llegaron a aplicarse, ni cabe efectuar un control de abusividad en abstracto; 5º Infracción del artículo 394.2 LEC, pues la estimación de la demanda es parcial y no total.
Para resolver esta cuestión debemos apoyarnos en la doctrina sentada por esta Audiencia Provincial Seccion 2ª en sentencias como la de fecha 17 de diciembre de 2018 resolviendo un supuesto idéntico al planteado en este caso en los siguientes términos: 'Se argumenta que se han ejercitado con la demanda dos acciones distintas: la declarativa de nulidad de condición general de la contratación imprescriptible y la resarcitoria en reclamación de cantidades la cual está sujeta a los plazos de reclamación previstos en el CC (...) Con la demanda se ejercita una acción declarativa de nulidad de una cláusula, por abusividad. La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitar las consecuencias jurídico-económicas que se puedan derivar de la nulidad de la cláusula ; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil. Así, por ejemplo, en la sentencia 496/2008, de 29 de mayo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dice: '[...] y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción '(en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)'. La posibilidad, propuesta por la Entidad, de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula abusiva, por ejemplo una acción resarcitoria, conllevaría la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro Derecho interno (algunas de ellas, ya citadas). Igualmente supondría contradecir la constante Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que, en caso de nulidad absoluta, rechaza cualquier tipo de eficacia al acto contrario al orden público por vulneración de normas imperativas'.
Continúa diciendo la SAP Gipuzkoa Sección 2ª citada que: 'Igualmente la respuesta sería la misma, rechazar la prescripción de la acción resarcitoria, utilizando la argumentación desarrollada por la AP de AP Murcia, sec. 4ª, S 20-09-2018, nº 580/2018, rec. 713/2018 FJ TERCERO:
'(...)'En el recurso de apelación se discrepa de la estimación de la prescripción por las razones referidas en el anterior fundamento de derecho. Este motivo se estima, pues la Sala considera que al haberse declarado la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo, la consecuencia que se deriva de dicho pronunciamiento es la posibilidad de reclamar las cantidades satisfechas por los actores con motivo de dicha cláusula. Es cierto que la restitución de las cantidades que se pretenden no derivan propiamente de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, pues dichas cantidades no fueron percibidas por la entidad demandada, sin embargo no se puede soslayar que de la nulidad de la cláusula de gastos deriva la responsabilidad en cuanto al pago de las cantidades pagadas, que indebidamente se satisficieron por los prestatarios, de manera que la declaración de nulidad se erige en el presupuesto que habilita y permite la reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas, de forma tal que el inicio del plazo de prescripción para reclamar las mismas tiene lugar desde el día en que pudo ejercitarse, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 1969 del Código Civil, que no es otro que la fecha en que se declaró la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de fecha 10 de octubre de 2000, que amparaba el pago de las cantidades por diversos gastos , por lo que se considera que la acción de reclamación de los gastos indebidamente satisfechos no está prescrita al haberse formulado la reclamación conjuntamente con la acción de nulidad de la cláusula de gastos. Se desestima, pues, la excepción de prescripción'.
En base a lo expuesto no cabe sino concluir que no se ha producido la prescripción alegada por la recurrente y que procede por tanto confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre este extremo.
El artículo 1.1 de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la contratación establece que: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Según se desprende por tanto de este precepto una condición general de la contratación se caracteriza por las siguientes notas: a) Predisposición por una de las partes; b) Ausencia de negociación individual; c) Imposición, lo que supone que la incorporación de la cláusula no obedezca al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponente.
Por tanto resulta determinante para atribuir a las cláusulas controvertidas naturaleza de condición general de la contratación que la misma tenga carácter predispuesto y la ausencia de negociación individual. Debemos en este punto recordar, pues no se discute la condición de consumidores de los actores, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000 y de 3 de junio de 2010, entre otras). El artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE establece que 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión'. Por ello el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que '(l)os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas', lo cual según la jurisprudencia del TJUE constituye una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se concluye, en relación a la prestación del consentimiento en aquellas aquellas cláusulas no negociadas individualmemente sino prerredactadas o impuestas por el empresario, que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Esta regla, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores disponiendo que '(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Y aunque de hecho no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva. Régimen de carga de la prueba que reitera, entre otras, la STS 265/2015, de 22 de abril.
En el mismo sentido el artículo 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE señala que 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba' siendo por tanto que a falta de prueba de la negociación de la misma la consecuencia es la consideración de que fue una clausula impuesta.
Por otra parte, según reiterado criterio jurisprudencial, lavaloración probatoriaes facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse lavaloraciónque el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por lavaloraciónque realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puedevalorarlade forma libre, aunque nunca de maneraarbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en lavaloración conjunta del material probatoriose ha comportado el Juez a quo de formailógica,arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).
En este sentido señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Seccion 3ª, de 15 de mayo de 2006 que: 'Si bien elrecurso de apelaciónpermite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por lavaloraciónparcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba'.
Expuesto lo anterior, el nuevo examen de la prueba practicada no revela que en este caso se ofreciera al actor la posibilidad de negociar la clausula de imputación de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis. Nos hallamos en definitiva ante una clausula predispuesta, debiéndose por tanto concluir que la prueba ha sido valorada por el juzgador en su justa medida y que no se aprecia el error de valoracion denunciado por la recurrente. La condición de empleada de la entidad bancaria demandada que concurría en la coprestataria Dña. Ascension al tiempo de concertarse el contrato no es suficiente para considerar acreditada la negociación individual de sus clausulas, y ello con independencia de que tal condición hubiera sido tenida en cuenta por el banco para ofrecer condiciones más beneficiosas a las ofertadas al resto de sus clientes, beneficios que en cualquier caso no afectaban a la clausula de gastos, ya que en ésta se imponen a la parte prestataria la totalidad de los generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo, siendo en este sentido difícilmente creible que, de haber contado la parte prestataria con el poder de negociación que la entidad demandada le atribuye, hubiera asumido el pago de la totalidad de los gastos del contrato. En cuanto al documento denominado 'Condiciones, Normas de Valoracion y Tarifa General de Gastos y Comisiones' aportado como documento 4 de la contestación, nos encontramos ante un impreso confeccionado unilateralmente por el banco que tampoco acredita negociación alguna sobre las condiciones que en el mismo se incluyen y además consta en dicho documento que se trata de un anexo al contrato al que se refiere del cual es parte integrante y que es firmado y recibido por la prestataria en el mismo lugar y fecha, por lo que ni siquiera consta que fuera conocido con antelación por la parte prestataria y en concreto por el demandante. En cuanto a la carta firmada por la coprestataria Dña. Ascension obrante al folio 133, fechada el 20 de julio de 2018 y dirigida a Kutxabank en la que la firmante dice haber sido informada y conocedora de los términos y condiciones en que le fueron concedidos, entre otros, el préstamo objeto del presente litigio, y de los gastos y comisiones que debía satisfacer, y haberlos aceptado consciente y voluntariamente, no podemos obviar que, como señala la propia demandada apelante, la coprestataria Sra. Ascension sigue siendo en la actualidad empleada de la propia entidad demandada, por lo que sus afirmaciones sobre el contrato de préstamo objeto de litigio han de examinarse con lógicas reservas, y en cualquier caso unicamente vincularían a la propia Sra. Ascension, pero no al coprestatario demandante.
Concluimos en definitiva que el carácter no negociado y predispuesto de la cláusula de gastos ha quedado acreditado, y que siendo dicha clausula, de carácter genérico y omnicomprensivo, contraria a la buena fe contractual y generadora de un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se declara su carácter abusivo y consiguiente nulidad.
Este motivo de apelación ha de ser también rechazado. Ya hemos señalado que las afirmaciones de la Sra. Ascension plasmadas en la carta de 20 de julio de 2018 antes mencionada solo vinculan a ésta y no al demandante, y por tanto el deseo que en la misma expresa de no realizar ninguna reclamacion frente a la entidad bancaria sobre las clausulas relativas a gastos y comisiones del prestamo no afecta al derecho del otro coprestatario de ejercitar las acciones que le correspondan en relacion a dicho prestamo. Conviene en este punto recordar la jurisprudencia que, de forma reiterada, admite la posibilidad de que la acción de nulidad de una clausula inserta en un contrato de préstamo pueda ser ejercitada por cualquiera de los prestatarios. Así señala la SAP Madrid Seccion 28 de 31 de enero de 2020: 'En primer lugar, no se impone en el artículo 10 LEC una especie de litisconsorcio activo necesario como parece entender el recurso. La STS 623/2017, de 21 de noviembre recuerda que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario, refiriéndose además a la legitimación activa en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta. 'Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.
'Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.
'En segundo lugar, ya en el plano de la legitimación, no se puede negar legitimación al prestatario, aunque el contrato se hubiera suscrito por varios prestatarios. Su condición la sigue manteniendo y ello justifica la legitimación con la que actúa ex artículo 10 LEC.
'En tercer lugar, prescinde el recurso, como hemos señalado, del régimen aplicable a la acción de nulidad absoluta. Las SSTS de 16 de enero de 2013 y 24 de abril de 2013, entre otras muchas, establecen el alcance de la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones: ' Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan)''.
Y, continúa señalando la citada SAP Madrid de 31 de enero de 2020: '... en lo específicamente concerniente a la pretensión restitutoria, en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2018 argumentamos lo siguiente: 'Por lo que se refiere a la devolución de cantidades interesada en la demanda, debe precisarse que los prestatarios, como deudores solidarios que son, deben considerarse correlativamente acreedores solidarios de las cantidades que, en su caso, deban ser objeto de devolución, por lo que cualquiera de ellos puede reclamar tales cantidades por completo, tal y como se deduce de lo dispuesto en el artículo 1.137 y 1.142 del Código Civil'.
En el mismo sentido se pronuncia la SAP Tarragona Seccion 1ª de 15 enero 2020 al señalar que: 'Sobre el primer motivo debe indicarse que la nulidad de las condiciones generales de la contratación cuando de consumidores se trata, incluida una cláusula suelo que lleva aparejado un derecho de crédito, puede ser solicitada por cualquier persona que tenga interés legitimo en el contrato (art. 8.2 LCGC) y es obvio que la apelante lo tiene, máxime cuando no consta la oposición del otro .... sin que ello suponga un enriquecimiento injusto porque la parte no comparecida podrá ejercitar una acción de reintegro en su caso y al margen de los eventuales pactos que pudieren existir ( art. 1.255 CC)'.
Consideramos que la doctrina expuesta resulta de aplicación al presente caso, pues el contrato de préstamo hipotecario en el que se inserta la clausula litigiosa fue concertado, como prestatarios e hipotecantes, por el demandante y la Sra. Ascension, ambos ostentando la condición de deudores solidarios respecto de la entidad prestamista y por ende también la de acreedores solidarios frente a ésta respecto de las cantidades que la prestamista haya de restituir como consecuencia de la nulidad de la clausula, por lo que, en atención a dicho vinculo de solidaridad, cualquiera de los prestatarios se encuentra facultado, sin necesidad del concurso del otro, para dirigirse frente a la entidad prestamista, ejercitando la acción de nulidad de la cláusula contractual y solicitando el efecto restitutorio inherente a dicha declaración, y ello aunque el coprestatario haya expresado su decisión de no formular a su vez reclamación alguna, lo cual por otra parte no impide al otro coprestatario entablar en su propio nombre las reclamaciones que estime pertinentes, sin que de ello se derive perjuicio alguno para el coprestatario no demandante, todo ello sin perjuicio de las relaciones internas existentes entre ambos prestatarios y a las que resulta ajena la entidad prestamista.
QUINTO.- Impugna también la recurrente la declaración de nulidad de la clausula de intereses de demora, alegando carencia de acción por falta de interés legitimo y ausencia de objeto, por no haberse aplicado dicha clausula durante la vigencia del contrato y encontrarse éste ya cancelado.
Este motivo ha de ser rechazado. Consideramos oportuno citar en este punto la STS de 12 de diciembre de 2019, que se pronuncia específicamente sobre la posibilidad de ejercitar acciones de nulidad de contratos extinguidos o de clausulas en ellos insertas. Señala en concreto dicha Sentencia que:
'1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.
4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto'.
En este caso estamos ante un préstamo cancelado, pero como acabamos de ver la doctrina jurisprudencial viene afirmando la inexistencia de fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impida el ejercicio de la acción de nulidad de alguna de sus clausulas, cuando al tiempo en que se ejercita la acción de nulidad se está solicitando la restitución de cantidades abonadas en aplicación de la clausula declarada nula, que es lo sucedido en este caso, pues así se solicitó en la demanda y se estimó además en la sentencia de instancia, por lo que entendemos se dan las circunstancias que permiten admitir el ejercicio de la acción de nulidad de la clausula inserta en un contrato ya extinto o cancelado, todo ello con independencia de que efectivamente proceda o no restituir alguna cantidad, en función de si se ha aplicado o no la clausula declarada nula, aplicación que en este caso niega la entidad demandada hoy apelante, pero sin aportar prueba alguna al respecto.
Esta Sala ha declarado, en Sentencias como la de 9 de noviembre de 2018, lo siguiente: 'esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas de los contratos concertados entre los litigantes, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Desde luego, el mencionado precepto determina en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y en el presente caso se da la circunstancia de que las pretensiones que fueron formuladas por la parte actora en su escrito de demanda han sido fundamentalmente estimadas, pues se ha estimado la declaración de nulidad de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario concertado, y, a más abundamiento, se ha estimado en parte la reclamación dineraria verificada y derivada de dicha declaración de nulidad de la mencionada cláusula.
Ciertamente, la estimación de la pretensión anulatoria de alguna de las distintas cláusulas de un contrato de la naturaleza del que nos ocupa ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda interpuesta y, por ello, y de conformidad con lo establecido en el citado precepto, que ha quedado transcrito, esa estimación de la demanda en lo fundamental, aun cuando no sea total, ha de determinar la condena de la entidad demandada al abono de las costas devengadas en la primera instancia'.
Por tanto, aplicando la doctrina expuesta al presente caso, habiéndose estimado en la sentencia la pretensión de nulidad de las cláusulas litigiosas, no cabe sino concluir que la estimación de la demanda ha sido sustancial, y ello aunque los efectos inherentes a dicha declaración no hayan tenido la extensión solicitada en la demanda.
Debemos asimismo recordar que la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 señala lo siguiente, sobre la condena en costas en procedimientos como el que nos ocupa: '98. En este caso la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una clausula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esta índole unicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (veáse en este sentido la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polksa, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69. 99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responde a la duodécima cuestion prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el articulo 6 apartado 1 y el articulo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13 así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una clausula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'. Y termina concluyendo que '5) El artículo 6 apartado 1 y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13 así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una clausula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de clausulas contractuales'.
Se rechaza en definitiva también este motivo de recurso, con la consiguiente desestimación integra del recurso de apelación y confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank frente a la Sentencia de 1 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia en Juicio Ordinario 2037/18, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Se imponen a la parte recurrente las costas de la apelación.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.