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Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 178/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 193/2021 de 07 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: LARROSA AMANTE, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 178/2021
Núm. Cendoj: 30030370012021100182
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:1564
Núm. Roj: SAP MU 1564:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
Equipo/usuario: MPG
Recurrente: NAMOR KONTOR S.L.
Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado: MATÍAS ARIEL NESTOR COSTA
Recurrido: PROFU, S.A
Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA
Abogado: ESTEBAN MARTINEZ-ABARCA SEGURA
Iltmos. Sres. e Ilma. Sra.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Dª Mª Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
En la ciudad de Murcia, a 7 de junio de 2021
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1015/17 - Rollo nº 193/21-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia, entre las partes: como actor Namor Kontor SL, representado por el/la Procurador/a Dª Jenifer Ferreira Morales y dirigido por el Letrado D. Matías Ariel Néstor Costa, y como demandado Profu SA, representado por el/la Procurador/a Dª Inmaculada de Alba y Vega y dirigido por el Letrado D. Esteban Martínez - Abarca Segura. En esta alzada actúan como apelante Namor Kontor SL y como apelado Profu SA.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
Fundamentos
1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda presentada, con expresa condena al pago de las costas.
2.- Articula su recurso en tres motivos diferentes: a) error en la valoración de la prueba en relación a la reclamación de cantidad derivada del incumplimiento del contrato por la demandada; b) infracción procesal y tacha de los peritos de la parte demandada; y c) falta de competencia objetiva para el examen de la compensación de créditos concursales acordada en la sentencia apelada.
3.- La parte demandada y apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
4.- Aunque planteado como segundo motivo, este tribunal considera, a los efectos de una más correcta sistemática en la resolución del recurso, examinar en primer lugar la impugnación de los peritos de la parte demandada, incluyendo la tacha de los mismos en esta alzada, y ello por ser una cuestión relevante a los efectos de una correcta valoración de la pericial aportada con la contestación y en la que se basa, en parte, la sentencia apelada para la desestimación de la demanda.
5.- La parte apelante entiende que se infringe en la sentencia lo previsto en el artículo 343.1LEC, afirmando haber anunciado la tacha de los peritos de la demandada en virtud de la relación de dependencia de los mismos con respecto a la misma, así como el evidente interés al ser los técnicos que participaron en la dirección de las obras en las que se produjeron las retenciones de las certificaciones de obra que constituyen el crédito cedido. Entiende que el efecto de estimar la tacha no puede ser otro que la expulsión del procedimiento del informe pericial presentado.
6.- La parte apelada se opone a este motivo, negando la existencia de causa alguna de tacha de los peritos. Destaca que en la audiencia previa se centró la impugnación en relación al arquitecto técnico Sr. Pedro Miguel y se ha ampliado en el recurso al Arquitecto Sr. Ángel Daniel, cuando lo cierto es que ninguno de los dos ha emitido informe pericial en las actuaciones. En todo caso, la hipotética estimación de la tacha no impide la valoración del informe pericial.
7.- Debe anticiparse que este motivo será desestimado. La parte apelante insiste en esta alzada en la tacha de los peritos de la parte demandada en atención a lo previsto en el artículo 343.1.3º LEC, por estar los peritos en dependencia con Profu SA por haber sido empleados de la misma. Examinado el acto de la audiencia previa, donde se planteo la tacha, momento procesal oportuno conforme al artículo 343.2LEC, la misma se integró dentro de la impugnación de la prueba pericial aportada por la demandada, viniendo referida al hecho de que los peritos habían basado parte de su informe en el emitido por el arquitecto técnico Sr. Pedro Miguel y la condición de éste de empleado de la demandada. En el recurso de apelación se extiende el mismo argumento en relación al arquitecto Sr. Ángel Daniel, lo que ya de por sí implicaría la exclusión de la posible tacha de este arquitecto dado que no se planteó en la audiencia previa, momento preclusivo para su planteamiento. En todo caso no procede su estimación dado que la parte apelante confunde la legítima impugnación del informe pericial y sus conclusiones con la tacha de técnicos que elaboraron informes en el año 2009 y que no han actuado como peritos en este proceso.
8.- En efecto, la tacha establecida en el artículo 343LEC se plantea exclusivamente en relación a quien haya actuado en el proceso en la condición de perito de parte o judicial, lo que implica que el informe aportado debe de cumplir las exigencias de juramente o promesa de decir verdad contenidas en el artículo 335.2LEC para que dicho informe pueda ser calificado como dictamen pericial y, por tanto, como una prueba pericial propiamente dicha. En el presente caso, el único dictamen pericial aportado por la demandada fue emitido por la mercantil Incotec y elaborado por los técnicos Sres. Arsenio, Braulio y Celso. Ello implica que sólo estos tres peritos de parte podrían ser objeto de tacha si concurriese alguna de las circunstancias previstas en el artículo 343LEC, lo que no se da en este caso pues los mismos ni han sido tachados en legal forma ni se ha justificado ninguna relación de dependencia con Profu SA. Si en la emisión de su dictamen se han basado en otros informes anteriores (que no dictámenes) elaborados por los Sres. Pedro Miguel o Ángel Daniel, será un problema de valoración judicial de la prueba y de los elementos que justifican sus conclusiones, pero no de tacha. Añadir que, como señala la SAP Madrid de 24 de septiembre de 2020: '
9.- Como se ha anticipado, la parte apelante confunde la tacha, que no procede en este caso, con la discrepancia con la valoración que de la prueba pericial ha llevado a cabo el juzgador de instancia. Una constante jurisprudencia tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( artículo 348LEC) las cuales no se encuentran establecidas en precepto alguno. De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial se incurra en un error esencial, patente o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto; y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia. Desde estos criterios, al examinar el motivo sobre el fondo del asunto alegado por la parte apelante, habrá que valorar no sólo el dictamen pericial aportado por la demandada, sino también el aportado por la actora y apelante en su demanda, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas. No procede estimar la tacha ni los efectos pretendidos de sacar del proceso el informe, sino valorarlo conforme a los criterios lógicos a los que se ha hecho referencia.
10.- Por razones igualmente sistemáticas procede estudiar en segundo lugar la denuncia de la existencia de falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la compensación pretendida al amparo del artículo 58 LC, sin que la demandada comunicase a la Administración concursal la existencia del crédito compensable, por lo que, entiende la recurrente, sobre dicha cuestión sólo puede resolver el Juzgado de lo Mercantil que conoció del procedimiento concursal y en el seno del mismo.
11.- La demandada apelada se opone a este motivo, negando que exista falta de competencia objetiva. Destaca que se planteó en primera instancia y entiende que la competencia es del juez civil al tratarse de un motivo vinculado a la liquidación de un contrato de ejecución de obras.
13.- La falta de competencia objetiva, regulada en los artículos 45 y siguientes LEC, determina el conocimiento de un determinado asunto por una determinada jurisdicción, y dentro de la misma, por unos determinados órganos por razón de atribución especial del conocimiento de determinadas materias, pudiendo ser apreciada la misma de oficio en cualquier momento del procedimiento ( art. 48LEC). Ninguna duda cabe que toda la materia concursal es de competencia objetiva exclusiva y excluyente de los Juzgados de lo Mercantil ( art. 86 ter por lo que sí la demandada hubiese pretendido una compensación de deudas derivadas de crédito titularidad de la concursada, tal pretensión hubiera debido de ser planteada y resuelta en el seno del procedimiento concursal y por el Juzgado de lo Mercantil que conociese del mismo. Pero esta no es lo que constituye el objeto de este proceso.
14.- En efecto, la parte apelante y actora, ejercita una acción derivada de la adquisición por la misma en subasta judicial de los créditos reconocidos en el concurso de la mercantil DG Asfaltos SA en relación a diversos deudores de la concursada, entre los que aparece la demandada (documentos 2 y 7 de la demanda). El crédito que pretende cobrar, aunque se haya adquirido en el concurso, ya no tiene la condición de concursal, pues dicha condición se perdió con su adquisición en subasta. Se trata de un crédito que deriva de dos contratos de obra concertados entre DG Asfaltos SA y Profu SA, por sí misma y por haber absorbido a Euprocom, como consecuencia de las retenciones de las certificaciones de obra que se describen en la demanda y se reflejan dentro del documento nº 4 de la demanda. Lo que se opone por la parte demandada no es la compensación de créditos concursales, sino la liquidación del contrato de obra, de tal manera que, reconociendo la existencia de tales retenciones, se determine sí debe de llevarse a cabo su devolución o sí las mismas deben de quedar en poder de la demandada al darse las circunstancias (incumplimiento y defectos en las obras ejecutadas por DG Asfaltos) que estaban garantizadas en los contratos de obra y que justificaban dichas retenciones. Es una cuestión puramente civil, totalmente ajena al concurso, y por ello es correcta la competencia del juez de primera instancia para conocer de esta demanda y de los hechos alegados en la contestación de la demanda como motivos para justificar la falta de pago de las retenciones efectuadas. Se desestima este motivo.
15.- El primer motivo de apelación es relativo al fondo y denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, así como de las reglas de la carga de la prueba dado que el actor no tiene obligación de justificar nada más que la realidad de la existencia de la deuda, la cual está expresamente reconocida en el auto de homologación dictado en el seno del procedimiento concursal de DG Asfaltos, adquirido en subasta por la recurrente en dicho proceso. Destaca que la demandada, que conocía todo el desarrollo del procedimiento concursal, nada alegó sobre la realidad del crédito, considerando que la sentencia hace caso omiso del auto de homologación. En todo caso, entiende que no se ha probado que los defectos de las obras sean imputables a la concursada, al errar la sentencia en la valoración de los informes periciales, sin que los retrasos apreciados puedan ser imputados a DG Asfaltos sino al Ayuntamiento de Cartagena al tener naturaleza urbanística, habiéndose limitado la facturación solo a la obra realmente ejecutada.
16.- Por la parte apelada se opone a este motivo. Parte de la base de que no se discute el origen del crédito, derivado de retenciones correspondientes a dos contratos de obra, lo que era conocido por la actora cuando adquirió en subasta dicho crédito. Ello implica que la actora, como sucesora universal, está vinculada igualmente por las obligaciones de la mercantil cedente, incluidas las obligaciones derivadas del incumplimiento contractual que justifica la no devolución de las cantidades retenidas. Considera probado el incumplimiento de DG Asfaltos en virtud de la prueba practicada en las actuaciones.
17.- La primera cuestión que debe de ser dilucidada es la relativa a la realidad y exigibilidad del crédito adquirido por la apelante en la subasta concursal de DG Asfaltos. La sentencia apelada, con buen criterio, señala que no adquirió un crédito vencido, líquido y exigible, como pretende hacer valer en esta demanda, conclusión que comparte este tribunal plenamente. La apelante insiste en que el juzgador de instancia no valoró correctamente el auto de homologación del acuerdo transaccional alcanzado por las partes en el incidente concursal 16/2019-4 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia (documento nº 7 de la demanda) y entiende que dicho auto le exime de cualquier prueba sobre el importe o realidad del crédito, lo que no se comparte por este tribunal, dado que la parte actora se queda en el punto 1 de dicho acuerdo y olvida el contenido del punto 2 de la transacción en el que se radica la necesidad de liquidación de las obras.
18.- En efecto, el punto 1 refleja '
19.- Este apartado 2º, que forma parte del acuerdo transaccional al igual que el primero, completa dicho acuerdo y del mismo resulta indiscutible que la demandada no renunció a los derechos que le pudieran asistir en relación a las cantidades retenidas, que lógicamente no son otros que los derivados de la efectiva liquidación de los contratos de obras en los que se llevaron a cabo las retenciones reconocidas en el primer apartado del acuerdo transaccional. Ello implica que dicho acuerdo, no se olvide logrado en una pieza separada de impugnación del inventario, deja abiertos los derechos ambas partes sobre las cantidades retenidas, pendientes de la definitiva liquidación, de tal manera que, efectuada la misma, se determinaría la cantidad exacta que se podría considerar como crédito a favor de DG Asfaltos y deuda de Profu SA y, solo a partir de dicho momento, dicha deuda podría tener la condición de crédito líquido, vencido y exigible. Tampoco se puede olvidar que el auto de homologación del acuerdo es de fecha 27 de diciembre de 2010, esto es, poco después de la recepción provisional de las obras de Cantalares (28 de octubre de 2010) y antes del final de obra (21 de junio de 2011) y varios años antes de la recepción provisional de La Perla de Levante (11 de octubre de 2012) y la recepción definitiva de dicha obra (23 de octubre de 2013), tal como se justifica con los documentos 24 a 29 aportados por la demandada a requerimiento de la actora en fase de prueba de este proceso. Ello implica que, a la fecha de la homologación ni siquiera había pasado el plazo de un año de garantía establecido en el contrato de obra de Sierra de Cantalares, por lo que en modo alguno podía ser considerado el citado crédito como definitivo, ni vencido ni, por tanto, exigible.
20.- Como bien recuerda la sentencia apelada, estas retenciones derivan de sendos contratos de obra en los que se reconocen a la promotora unos derechos sobre las retenciones realizadas en las diversas certificaciones de obra en garantía, como es uso habitual en el ámbito de la construcción, derechos que se le siguen reconociendo a Profusa en el auto de homologación de la transacción. Lo que no puede pretender la apelante es entender que no existen tales derechos y que son simplemente titulares de un crédito exigible por haberlo adquirido en subasta concursal. Dicha adquisición les hace titulares de aquel crédito que corresponda en atención a la efectiva liquidación de los dos contratos de obra pues al suceder a la constructora en su posición activa en el citado crédito, le sucede igualmente en todas las circunstancias que condicionen la efectividad del mismo. Debe destacarse que, tal como se desprende de la documentación relativa al incidente 16/09-4 y 16/09-5 aportada por la demandada como documentos 4 a 9 de la contestación, Profusa discutió el dicho incidente la necesidad de liquidación del crédito en atención a los defectos apreciados en las obras tras el abandono de las mismas por DG Asfaltos en relación a las obras ejecutadas por esta mercantil y afectadas por las certificaciones emitidas.
21.- No cabe duda tampoco a este tribunal de que la actora es plenamente consciente de los condicionantes del crédito adquirido en subasta. Por un lado, aportó con la demanda (documentos 5 y 6) los dos contratos de obra, lo que implica que conocía las condiciones pactadas en los mismos. Es cierto, como ya se resalta en la sentencia apelada, que, en ambos casos, se aportan los contratos en su integridad salvo en la parte relativa al régimen de la garantía derivada de las retenciones de las certificaciones de obra (pasa del folio 6 al 8 en el contrato de La Perla de Levante y del folio 10 al 12 en el contrato de Sierra de Cantalares), no habiéndose explicado esta circunstancia, sin que parezca una mera casualidad. Por tanto, hay que presumir, razonablemente, que la actora tenía íntegros los contratos y era conocedora de las condiciones para el cobro de las retenciones, así como la necesidad de una definitiva liquidación en el caso de que existiesen objeciones de cualquier tipo en relación a la obra ejecutada en el periodo de un año de garantía.
22.- Por otro lado, la actora aporta un informe pericial (documento nº 11 de la demanda) en la que el propio perito de su elección (del que se desconoce su titulación académica) reconoce que el promotor no estaría obligado a devolver las retenciones sí aparecen vicios en la construcción o quedaron partidas sin ejecutar (pág. 5 del informe); que las obras de urbanización de La Perla de Levante no se pudieron entregar en la fecha señalada por problemas administrativos (pág. 7); omite toda referencia a la terminación y recepción definitiva de la obra de Sierra de Cantalares; y en los apartados 2 y 3 de sus conclusiones reitera la condición de garantía de dichas cantidades de las reparaciones que hubiesen podido tener que hacerse por la constructora (pág. 11). Dicho informe no hubiera sido necesario su aportación sí el crédito adquirido fuese vencido y líquido, no dejando de ser un dato más que justifica el conocimiento de la apelante de la necesidad de la liquidación de las obras para poder exigir la devolución de las cantidades retenidas por la promotora.
23.- En lo que sí hay que dar la razón a la parte apelante es en el hecho de que corresponde a la demandada, pues se opone al pago de las cantidades reclamadas reconocidas en el auto de homologación citado, la prueba sobre la existencia de defectos en ambas obras y del importe económico de los mismos, a los efectos de determinar si existieron deficiencias en las obras, el importe de las reparaciones necesarias y comparar los mismos con el importe retenido a los efectos de determinar un saldo favorable a la constructora, que pasaría a la adquirente del crédito. Y, tras el examen de las pruebas practicadas, no cabe duda a este tribunal, al igual que al juez a quo, que dicha prueba se ha logrado de forma completa y convincente.
24.- Lo primero que hay que destacar a este respecto es que la mayor parte de la documentación ya estaba aportada, en el año 2010, al incidente concursal 16/2009-4/5, lo que implica que la parte actora pudo haber conocido, si es que no conoció efectivamente, el contenido de dichos documentos en los que se liquidaba la obra de La Perla de Levante (documento nº 9 de la contestación a la presente demanda). Además, la liquidación de la obra ejecutada de Sierra de Cantalares, tras el abandono de la misma por DG Asfaltos, fue realizada por el arquitecto Sr. Ángel Daniel, designado de común acuerdo entre promotora y constructora en mayo de 2009 (documento nº 17 de la contestación) en un completo y exhaustivo informe que refleja las obras ejecutadas, los defectos apreciados en las viviendas y el importe de la última certificación, documento que debería de estar en poder de DG Asfaltos y, en su caso, de la administración concursal de dicha mercantil, por lo que la actora, antes de adquirir el crédito pudo estar en condiciones de conocer la existencia de defectos que afectarían al importe de las retenciones pendientes de abono.
25.- En segundo lugar, consta acreditado que la promotora requirió a la constructora y a la administración concursal (documentos 11 a 16 de la contestación) para la subsanación de deficiencias en las obras ejecutadas, lo que implica que desde un primer momento mostró su disconformidad con el resultado del trabajo desarrollado por la constructora.
26.- En tercer lugar, la demandada ha aportado un completo informe pericial emitido por INCOTEC en el que se analizan las dos obras contratadas y se examinan críticamente el resto de los documentos derivados de los defectos de las dos obras, tanto en sede de urbanización como de construcción, valorando el importe de los documentos aportados por la promotora que justifican la reparación de defectos de obras imputables a DG Asfaltos, y fijando un valor superior a las retenciones realizadas. Frente a ello, la parte actora presenta un informe pericial de escasa eficacia probatoria dado que no hace referencia alguna a documentos o facturas, ni consta que los haya requerido ni a su cliente ni a la promotora, alcanzando unas conclusiones sin apoyo nada más que en sus propias afirmaciones sin explicar cómo ha alcanzado las mismas. Como se ha señalado, la parte actora estaba en condiciones de tener a su disposición la documentación aportada en los incidentes concursales y facilitársela a su perito para que llevase a cabo su propia liquidación de las obras y, sin embargo, no se le facilitó y presentó un informe huérfano de toda eficacia.
27.- Por último, y aunque ello no depende de la voluntad de la parte actora, lo cierto es que no deja de llamar la atención el hecho de que la administración concursal, a pesar del crédito de más de cuatrocientos mil euros derivado de las retenciones, no haya llevado a cabo reclamación alguna a Profusa a lo largo del todo el procedimiento concursal.
28.- En definitiva, el crédito que se reclama no existe al haber sido absorbido por las reparaciones necesarias derivadas de las obras mal ejecutadas cumpliendo, de esta forma, la función de garantía de dichas retenciones contractualmente fijada. Procede la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.
29.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Namor Kontor SL, contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº 1015/17, debemos
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:
1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.
2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.