Sentencia CIVIL Nº 178/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 122/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00178/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

-

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G.15036 42 1 2019 0005045

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000882 /2019

Recurrente: Humberto

Procurador: MONICA GARCIA MONTERO

Abogado: MARIA INES DIAZ VARELA

Recurrido: Mariana, MINISTERIO FISCAL

Procurador: FATIMA PEREIRA SANTELESFORO,

Abogado: ROSA MARIA FERNANDEZ PUENTES,

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 10 de mayo de 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número122-2022, interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de DIRECCION000, en los autos de divorcio contencioso núm. 882/2019, siendo parte como apelante,el demandado, DON Humberto, provisto del documento nacional de identidad nº NUM000, con domicilio en AVENIDA000, portal NUM001, NUM002, DIRECCION001, representado por la procuradora doña Mónica García Montero, bajo la dirección de la abogada doña Inés Díaz Varela; y como apelante, el demandante, DOÑA Mariana, provista del documento nacional de identidad nº NUM003, con domicilio en AVENIDA000, NUM004- NUM005, DIRECCION001, representada por la procuradora doña Fátima Pereira Santelesforo, bajo la dirección de la abogada doña Rosa María Fernández Puentes; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado; versando los autos sobre pensión compensatoria, pensión de alimentos y guarda y custodia.

Y siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. don César González Castro.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo:Que estimando parcialmente las demandas debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Humberto y Mariana,, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y establezco las siguientes medidas definitivas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores Asunción y Belen al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

El padre podrá delegar, exclusivamente, el ejercicio efectivo de la guarda y custodia que se le atribuye en su hermana Carina cuando no pueda ejercerla por razones justificadas de trabajo.

2.- Establecer, para el supuesto de falta de acuerdo entre los progenitores, el siguiente régimen de estancias y comunicación de la madre con las citadas menores:

A.- La madre tendrá consigo a sus hijas en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o, de no tener colegio, desde las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas.

B.- La madre podrá estar con sus hijas, sin interferir en sus actividades escolares y/o extraescolares, todos los miércoles desde la salida del colegio, o, de no tener colegio, desde las 17 horas, hasta las 20 horas. C.- La madre tendrá consigo a sus hijas la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, que se dividen en los siguientes periodos: A) Semana Santa se divide en dos periodos, uno que va desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares a las 11 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y otro que va desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el día anterior al de finalización de las vacaciones escolares a las 20 horas; B) Navidad se divide en dos periodos, uno que va del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares a las 11 horas al 30 de Diciembre a las 20 horas, y otro que va del 30 de Diciembre a las 20 horas al día anterior al de finalización de las vacaciones escolares a las 20 horas; C) Verano, que se dividirán en los siguientes periodos: del 1 de julio a las 11 horas al 7 de julio a las 20 horas; del 7 de julio a las 20 horas al 13 de julio a las 20 horas; del 13 de julio a las 20 horas al 19 de julio a las 20 horas; del 19 de julio a las 20 horas al 25 de julio a las 20 horas; del 25 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas; del 31 de julio a las 20 horas al 6 de agosto a las 20 horas; del 6 de agosto a las 20 horas al 12 de agosto a las 20 horas; del 12 de agosto a las 20 horas al 18 de agosto a las 20 horas; del 18 de agosto a las 20 horas al 24 de agosto a las 20 horas; del 24 de agosto a las 20 horas al 30 de agosto a las 20 horas.

Elegirá la madre de entre dichos periodos en los años impares y el padre en los pares, debiendo comunicar la elección al otro progenitor con, al menos, 30 días naturales de antelación al comienzo de cada uno de ellos, entendiéndose que de no hacerlo cede dicha elección al otro progenitor.

En las vacaciones de verano nunca se podrá elegir dos semanas consecutivas, (al que le corresponda la elección tendrá que optar obligatoriamente por las semanas impares o pares).

Durante estos periodos vacacionales quedará sin efecto el régimen de visitas de fines de semana alternos y días intersemanales, reanudándose inmediatamente una vez finalizado el periodo vacacional que corresponda.

D.- Los días de cumpleaños de padre e hijas, el día de Navidad y el día de Reyes, si no le correspondiese al padre estar con las niñas, conforme a lo anteriormente dispuesto, en todo caso podrá estar con ellas 2 horas, que serán fijadas por la madre.

E.- Los días de cumpleaños de madre e hijas, el día de Navidad y el día de Reyes, si no le correspondiese a la madre estar con las niñas, conforme a lo anteriormente dispuesto, en todo caso podrá estar con ellas 2 horas, que serán fijadas por el padre.

F.- La recogida y entrega de las hijas menores se hará en todo caso por la madre en el domicilio del padre, salvo que le corresponda estar con ellas desde la salida del colegio, en cuyo caso la recogida se hará en el centro escolar.

3.- La atribución del uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 nº NUM004, NUM005, de DIRECCION001, a la esposa, (que se tendrá que hacer cargo en exclusiva de todos los gastos que genere dicha vivienda como pago de renta, de suministros, etc.).

4.- La madre abonará, en concepto de pensión alimenticia para sus hijas, la cantidad de 80 euros mensuales para cada una de ellas, (total: 160 euros), que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe. Esta cantidad se actualizará automática y anualmente, con efectos desde el 1 de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que generen las indicadas hijas serán abonados por ambos progenitores por mitad.

5.- El esposo abonará, en concepto de pensión compensatoria para la esposa, la cantidad de 500 euros mensuales durante un periodo de 2 años, cantidad que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe y que se actualizará automática y anualmente el 1 de Enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Primero.-Interpuesta la apelación por don Humberto y por doña Mariana, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso los procuradores Sr. García Montero y Sra. Pereira Santelesforo.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 21-3-2022, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. García Montero, en nombre y representación de don Humberto en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Pereira Santelesforo, en nombre y representación de doña Mariana, en calidad de apelante. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 1 de abril de 2022 se pasó la ponencia al magistrado don César González Castro al haber cesado la magistrada ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

1.- En el procedimiento de divorcio contencioso número 882/2019, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número de DIRECCION000, se dictó la sentencia número 509/2021, en fecha 8 de noviembre de 2021.

2.- Por la procuradora de los tribunales D. ª Mónica García Montero, en nombre y representación de D. Humberto, se formuló recurso de apelación contra dicha sentencia y solicitó, tras los trámites legales y realizadas las alegaciones que estimó pertinentes, que se declare que no ha lugar al establecimiento de la pensión compensatoria, y que se condene a la contraparte al reintegro de las cantidades abonadas hasta la resolución del presente recurso. El argumento fundamental es la existencia de una unión more uxoriocon vocación de habitualidad, estabilidad, exclusividad y publicidad de D. ª Mariana con otra persona.

3.- Por la procuradora de los tribunales D. ª Fátima Pereira Santelesforo, en nombre y representación de D. ª Mariana, se formuló recurso de apelación contra dicha sentencia y solicitó, tras los trámites legales y realizadas las alegaciones que estimó pertinentes, que se revoque la resolución recurrida y se acuerde:

1º.-) Establecer como definitivas las medidas provisionales fijadas en el auto de fecha 20 de mayo de 2020 dictado en la pieza de medidas urgentes PJV 882/19/1 en lo referente al régimen de guardia y custodia de las menores, vivienda familiar y pensión por alimentos a favor de las menores.

2º.-) El establecimiento de una pensión compensatoria a satisfacer a doña Mariana por parte de don Humberto por importe de seiscientos euros mensuales durante cinco años.

3º.-) La imposición de las costas de ambas instancias a don Humberto.

SEGUNDO.- SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- Señala el artículo 101 del Código Civil:

'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.'

2.- Sobre lo que ha de entenderse como 'vida marital'

Lo fija claramente la sentencia 42/201 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 9 de febrero de 2012:

'CUARTO. El significado de 'vida marital'.

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.'

3.- Sobre los efectos de la extinción de la pensión compensatoria y su carácter retroactivo

Se pronuncia, por ejemplo, la sentencia 453/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de julio :

'El primero, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta sala con infracción de los artículos 97 y 101 CC , en relación con los artículos 106 CC y 774.5 LEC , por la improcedente declaración de retroactividad de la extinción de la pensión compensatoria al momento de la presentación de la demanda cuando la doctrina jurisprudencial sostiene que las resoluciones sobre modificación de medidas desplegarán su eficacia desde la fecha en que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. Cita las sentencias de esta sala de 3 de octubre de 2008, recurso 2727/2004 ; 6 de octubre de 2011, recurso 926/2010 ; 26 de marzo de 2014, recurso 1088/2013 ; y 16 de noviembre de 2016, recurso 448/2016 .

Ninguna de las sentencias citadas se refiere al momento en que ha de producir efecto la extinción de la pensión compensatoria por la causa ahora alegada y todas ellas, salvo la última, se refieren a pensiones de alimentos que, lógicamente, tienen un régimen distinto por la finalidad a que responden. Incluso la citada en último lugar - sentencia de 16 de noviembre de 2016 - se refiere a modificación de cuantía de la pensión compensatoria y no a su extinción.

Por otra parte, la recurrente se refiere a «modificación de medidas» y aun cuando -en un sentido amplio- cabe entender por «modificación» cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de - aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior.

Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona.'

En similar sentido, la sentencia la sentencia 676/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 17 de diciembre:

'Entiende el recurrente que esta Sala debe declarar que confirmada una sentencia del juzgado, que en primera instancia declaró la extinción de la pensión compensatoria, será eficaz la extinción desde la fecha en que fue dictada la sentencia repuesta.

En concreto alegó en la demanda:

'Así las cosas mi principal abonó la cantidad total de 155.067,80 € en concepto de pensiones compensatorias en el periodo que va desde el 5 de enero de 2010 -fecha de la sentencia del Juzgado de Instancia núm. 3 de Valladolid que extinguió la pensión compensatoria- hasta el 9 de febrero de 2012 -fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que casó la de la Audiencia y repuso la sentencia del Juzgado-'.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el pleno de esta sala en sentencia 453/2018, de 18 de julio :

'Por otra parte, la recurrente se refiere a 'modificación de medidas' y aun cuando -en un sentido amplio- cabe entender por 'modificación' cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de -aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior'.

'Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona'.

Según esta sentencia la petición del recurrente es ciertamente prudente, en cuanto reclama la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por la esposa en concepto de pensión compensatoria y ello desde la fecha de la sentencia del juzgado.

Estimado el recurso de casación y asumiendo la instancia, esta sala revoca la sentencia de apelación y estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Feliciano, condenando a la demandada Dña. Teodora a pagar al demandante 155.067,80.-€, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, en concepto de cobro indebido de pensión compensatoria, por la existencia de una relación afectiva y estable análoga a la ' marital' por parte de la demandada con un tercero.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. VALORACIÓN DE LA SALA

Se estima el recurso de apelación formulado sobre dicha cuestión, y se acuerdo declarar extinguida la pensión compensatoria desde 8 de noviembre de 2021, fecha de la sentencia de primera instancia.

1.- De la prueba practicada resulta acreditado que, en este momento, D. ª Marí Trini mantiene una relación afectiva y estable análoga a la ' marital' con un tercero. En concreto:

a) En el informe pericial psicosocial del IMELGA, se reseña que la Policía Local de DIRECCION001 emite el 28 de diciembre de 2020, en el que se manifiesta que, en la vivienda familiar conviven real y efectivamente las siguientes personas: Leoncio, Mariana y las hijas de esta última, menores de edad, Angustia, Asunción y Belen.

b) En el recurso formulado, literalmente se afirma que:

'En el mes de mayo de 2020 se fija mediante auto una serie de medidas económicas a cargo de mi patrocinado, entre las que se encuentra el abono de la renta de la vivienda en que vive la exesposa con las hijas menores, y los consumos de suministros de la citada vivienda. En la vista celebrada el día 18 de mayo de 2020, el sr. Leoncio fue propuesto como testigo por la representación procesal de Dª Mariana en su condición de nueva pareja sentimental de Dª Mariana, habiendo prestado declaración en el acto, y manifestó en efecto ser la nueva pareja, conocer a sus tres hijas y compartir momentos del día a día con todas ellas.'

Por la contraparte, en su escrito de oposición, no se cuestionan tales hechos y afirmaciones. Únicamente, se señala que: 'La parte recurrente no ha propuesto prueba alguna dirigida a probar la existencia de dicha convivencia. Pese a que se remite a la grabación de la vista de fecha 20 de mayo de 2020, lo cierto es que desde entonces ha transcurrido un año y medio, por lo que no puede ahora traerse a colación lo declarado en dicha vista tal y como se pretende. La parte recurrente pudo proponer sin mayor problema como testigo en el acto de la vista celebrada el día 8 de noviembre de 2021 a don Leoncio a fin de que declarase al respecto de si existía o no relación de convivencia, lo cual no hizo.'.

c) En el informe pericial psicosocial del IMELGA, se recogen las manifestaciones de la menor Asunción. Según el mismo, la menor ha afirmado:

- ' Manifiesta que la semana que están con su progenitora viven en casa las tres hermanas, su madre y Leoncio, del que dice que 'está con mamá y es majo', que no grita y que cocina mejor que mamá. 'Mamá no cocina muy bien'.'

- 'Dice conocer a la pareja de su padre, de la que tiene buena opinión 'hacemos manualidades y hacemos cine, es buena y me gusta mucho estar con ella'. Menciona que también conoció a su hermana pequeña, Mariola'.

d) En su interrogatorio, Dª Mariana dijo que mantiene una nueva relación afectiva y que su nueva pareja le ha conseguido trabajo en la empresa para la que presta servicios actualmente, ya que el gerente es amigo de él.

e) Con un informe psicosocial aportado por la representación de D. ª Mariana, se adjunta como documento un justificante de asistencia a tutoría con las familias del CPI DIRECCION002, de DIRECCION001, al que asisten las menores. En concreto, en el justificante se refiere a la menor Angustia, hija mayor de Dª Mariana, en el apartado reservado para PADRE/TUTOR aparezca el nombre de Leoncio, en clara alusión a la actual pareja de Dª Mariana. En el mismo documento, se hace constar que los asuntos tratados son la evolución académica de la niña, así como el seguimiento de su trabajo, para seguidamente hacer constar en el apartado ACUERDOS que 'A nai e Leoncio están comprometidos a axudar a Mariana cos deberes e exames para que mellore o seu nivel académico (...).'

f) En el recurso de apelación de D.ª Mariana se afirma literalmente que:

'Ha quedado acreditado en el acto del juicio que doña Mariana cuenta con el apoyo incondicional de su actual pareja,...'

2.- De tales datos, como señala la parte recurrente, se constata que D. ª Mariana mantiene con D. Leoncio una unión more uxorio con vocación de habitualidad, estabilidad, exclusividad y publicidad, dando a entender en el entorno social que se trataba de relaciones sentimentales con cierta permanencia, o, en otras palabras, con vocación de convivencia marital.

3.- Se comparte el criterio de la recurrente la solicitud de retrotraer los efectos de dicha declaración al 8 de noviembre de 2021, fecha de la sentencia de primera instancia. Se han aportado una serie de elementos probatorios que permiten determinar que en ese momento ya existía la vida marital. Como también afirma la parte recurrente, existe, antes de dictar dicha sentencia, una relación sentimental, de como mínimo, un año y medio de duración claramente determinado, donde los miembros de la pareja viven juntos, se prestan auxilio para obtener un puesto de trabajo y se asumen ciertas responsabilidades de cara a la educación de la hija mayor de la pareja, a lo que debe sumarse el conocimiento público de la existencia de tal relación sentimental.

TERCERO.- SOBRE LA GUARDIA Teodora Y EL RÉGIMEN DE VISITAS

A.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- El Código Civil establece:

- En el artículo 92:

'1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.'

- En el artículo 94:

'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.'

2.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como jurisprudencial consolidada que la interpretación de dicho artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos»

3.- El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior de dicho menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de inferior rango, no resulta por ello desdeñable

El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Resulta precepto imperativo dicho artículo 160 al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

B- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO. FIJACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS

1.- Se comparte el criterio de la sentencia recurrida y se asumen, con carácter general, los argumentos que fundamentan su decisión.

2.- A pesar de los problemas que plantea el régimen adoptado, especialmente por las ausencias por motivos de trabajo del padre y la separación de Angustia de sus hermanas Asunción e Belen, valorando conjuntamente toda la prueba practicada, y otorgándole especial relevancia a los informes aportados como prueba, especialmente al informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial del IMELGA (que no se considera sesgado ni aprecian motivos objetivos o subjetivos para ello), además de la resolución administrativa de la Consellería de Política Social, de fecha 26 de febrero, el informe de los Servizos Socias de DIRECCION001 y de los centros educativos a donde acuden las menores, se ha constatado objetivamente una cierta desprotección de las menores, encontrándose las mismas en una situación de riesgo (en especial, en relación a sus necesidades básicas). Ante tal circunstancia, se considera que, en interés de dichas menores, es conveniente mantener, por el momento, el régimen acordado. La variedad de informes y su distinta procedencia permiten concluir que la situación descrita de las menores es cierta. Es necesaria constatar un claro cambio de actitud de la madre para alterar el régimen de guardia y custodia establecida. Por el momento, cabe considerar que las necesidades básicas de las menores se encuentran mejor atendidas.

3- El régimen de visitas tanto de fines de semana como intersemanales y de vacaciones permite conservar el vínculo entre las hermanas y con la madre y la necesaria protección a las menores.

4.- Ello, sin perjuicio de que, si se constata un cambio de actitud y comportamiento de la madre, claro y persistente, puede solicitarse la modificación de dicho régimen.

CUARTO.- ABONO DE PENSION DE ALIMENTOS

A.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1.- El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

2.- Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

3.- Este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'

4.- Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.

5.- Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

6.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.

Señala el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2019:

'La doctrina de esta sala se recoge entre otras, en la STS 55/2016 de 11 de febrero :

'[...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

Y en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:

'[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]'.'

B.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO

1. En la sentencia recurrida, se establece que la madre abonará, en concepto de pensión alimenticia para sus hijas, la cantidad de 80 euros mensuales para cada una de ellas, (total: 160 euros), que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe. Esta cantidad se actualizará automática y anualmente, con efectos desde el 1 de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que generen las indicadas hijas serán abonados por ambos progenitores por mitad.

2. Es correcta la fijación de la cuantía. Se ha fijado una cuantía mínima a cargo de la madre. La misma desarrolla actualmente, en el sector de limpieza trabajos temporales y a tiempo parcial. Existe la posibilidad de que pueda abonarla.

QUINTO.- SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1. El artículo 96 del Código Civil establece:

'1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial,el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.'

2.- Señala la sentencia 646/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre:

'Sobre la cuestión esta sala ha declarado:

1. Sentencia 284/2016, de 3 de mayo :

«Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).

»En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011 , y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso».

2. Sentencia 604/2016, de 6 de octubre :

«Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 )».

3. La STS 191/2011, de 29 marzo :

«Dictada en un caso en que la madre que ostentaba la guarda, había pasado a habitar con su hija una casa propia y el progenitor propietario pedía la devolución, dijo que '[...] cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar , por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, [...]no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. [...]La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC ».

4. Sentencia 695/2011, de 10 de octubre :

«Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 marzo 'B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios'».

De lo expuesto se deduce que hay que estimar el recurso dado que no se trata de vivienda familiar, ya que dejó de serlo desde que la esposa se trasladó a Alicante y tampoco consta que el demandante tenga el interés más necesitado de protección, todo ello sin perjuicio de las acciones que las partes crean ostentar sobre la propiedad del inmueble.

En la sentencia recurrida se atribuye al esposo una vivienda en su consideración de que era familiar, cuando había dejado de serlo. La atribución a la esposa lo fue en consideración a la edad de los hijos, y esta variable ha desaparecido dada la independencia de los hijos y el traslado de la madre de ciudad.

Se estima el recurso, se casa la sentencia recurrida y asumiendo la instancia se confirma íntegramente la sentencia de 10 de junio de 2015, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Chiclana de la Frontera, procedimiento de modificación de medidas 707/2014 .'

B.- VALORACIÓN DE LA SALA

Procede confirmar la decisión de la sentencia de instancia:

1.- A quien se atribuye el domicilio familiar, debe asumir los gastos que derivan de dicho uso. Cuestión distinta en su inclusión, si procede, en el derecho de alimentos de los menores. No obstante, en este caso, la guardia y custodia la ostenta el padre

2.- En todo caso, conforme a la prueba practicada, ya no es el domicilio familiar el de D. ª Mariana. Ha cambiado y abandonado el mismo. No puede obligarse al padre, que ostenta la guardia y custodia de las hijas, el abono de vivienda que la madre comporte con su actual pareja.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por el la procuradora de los tribunales D. ª Fátima Pereira Santelesforo, en nombre y representación de D. ª Mariana, y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Mónica García Montero, en nombre y representación de D. Humberto, contra la sentencia número 509/2021, dictada en fecha 8 de noviembre de 2021, en el procedimiento de divorcio contencioso número 882/2019, seguido en el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000, y, en consecuencia, acordamos:

1.- Declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de D. ª Mariana desde el día 8 de noviembre de 2021, fecha de la sentencia de primera instancia.

2- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida e impugnada no contradictorios con lo acordado en esta sentencia.

3.- Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por el magistrado ponente don César González Castro, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.