Sentencia CIVIL Nº 178/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1106/2020 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 178/22

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JAIME NOGUÉS GARCIA

DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1106/2020

AUTOS Nº 1150/2017

En la Ciudad de Málaga a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1150/2017 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Petra que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ. Es parte recurrida BANCO SANTANDER SA IMPUGNANTE que está representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5/07/2019, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr.Buxó Narváezen nombre y representaciónde Dª. Petra contra la entidad Banco Popular Español, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada; todo ello, conimposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 15/03/2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de Dª Petra se presentó recurso de apelación alegando que ha existido error en la valoración de la prueba ya que ha resultado acreditado el incumplimiento por parte de Aifos, y además que nunca fue requerida por la promotora para el otorgamiento de escritura pública. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime la demanda con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal del Banco de Santander, se presentó recurso de apelación alegando que los inmuebles adquiridos no se ecuentran bajo el amparo de la Ley 57/68. Por todo lo expuesto reitera en su petición de que se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Por ambas representaciones procesales se presentaron escritos de oposición a los recursos planteados de contrario.

SEGUNDO :Una vez examinadas las alegaciones de la primera parte recurrente habrá que tener en cuenta que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala y como ejemplo lo recogido en el rollo 906/2019, que decía: ' Existencia de licencia de primera ocupación desde 2010 como causa de cese de la obligación de garantía de la entidad avalista.

Dicho motivo ha de ser rechazado.

Tanto el artículo 4 de la Ley 57/68 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que además de obtenerse la licencia de primera ocupación se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades. En el caso que nos ocupa la promotora incumplió con excesos los plazos de entrega, pues la vivienda debía haber sido puesta a disposición de los compradores a los veinte meses del acta de replanteo, de conformidad con el contrato de compraventa sobre plano de fecha 3 de julio de 2003 ( Documento nº 2 de la demanda), y no consta que así fuese, ni se ha acreditado que fuesen requeridos los compradores con posterioridad para hacerse cargo de la misma, dada la entrada en concurso de acreedores de la promotora. Por tanto, no se han cumplido los requisitos para el cese del aval prestado por la entidad recurrente que no es solo la obtención de la licencia de primera ocupación, como se sostiene en el recurso, sino, además, la entrega de la vivienda.'

No se pueden compartir los argumentos esgrimidos en el recurso sobre la interpretación que hace el recurrente de dichos artículos y jurisprudencia que los interpreta, pues su tesis es correcta en los casos de desarrollo contractual normalizado, es decir cuando el promotor cumple con la obtención de la licencia y entrega de la vivienda en el plazo pactado, o con un leve retraso, o cuando es el comprador quien se niega a recepcionar el inmueble, pero no en el supuesto de autos donde la licencia se obtiene varios años después de la fecha que habría correspondido conforme a lo pactado en el contrato, y es la propia promotora, por medio de su representación concursal quien resuelve el contrato por medio de la Administración Concursal, no habiéndose entregado la vivienda, ni realizado requerimiento alguno para ello, dada la entrada en concurso de acreedores y liquidación de la promotora.'

En el caso de autos el contrato fue firmado en fecha 19 de julio de 2004, se estipulaba en el mismo que la fecha en que la vivienda estaba a disposición de los compradores sería a los 20 meses de la fecha de replanteo. Y la licencia de primera ocupación es de 22 de diciembre de 2008. Resultando tambien acreditado que en ningún momento la promotora requirió a la actora para otorgar escritura pública.

Sobre un caso similar esta Sala en el rollo 846/2020) expuso alguna ocasión hemos rechazado la aplicación de la Ley 57/68 por dicho motivo (entre otras en sentencia de 9 de abril de 2020 ), debe estarse a las circunstancias de cada caso, y en el presente concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la citada Ley, ya que la promotora incumplió el plazo de entrega de la vivienda, previsto en la estipulación cuarta, párrafo segundo, en aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo, y aunque obtuvo la licencia de primera ocupación, no requirió a los compradores el otorgamiento de la escritura pública (nada se ha acreditado), infringiendo lo dispuesto en los arts 3 y 4 de la citada Ley, pues aunque la Administración concursal contestó al oficio remitido por el juzgado de instancia indicando que se ha requerido a compradores de viviendas del edificio Jazmín para el otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa, no consta requerimiento expreso a los recurrentes. Lo que aportan es un escrito en el que supuestamente estos mostraron su conformidad con la formalización de la escritura de compraventa, sin fecha ni firmas, negando los recurrentes la recepción de requerimiento alguno, por lo que dicho documento carece de eficacia probatoria.

Es hecho acreditado, y además notorio, que la entidad Aifos entró en concurso voluntario tramitado por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga (autos 497/2009 ), que declaró la resolución universal de todos los contrato por auto de 13 de abril de 2015, interponiendo los recurrentes la demanda en 2019, lo que impide imputarles inactividad o desatención que implique la extinción de la garantía, pues el art. 4 de la Ley 57/68 exige la expedición de la cédula de habitabilidad, y además la acreditación por el promotor de la entrega de la vivienda, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

Por todo lo expuesto anteriormente expuesto procede estimar el motivo alegado.

TERCERO :Procede ahora analizar las alegaciones del segundo recurrente sobre la alegación que los inmuebles adquiridos no se ecuentran bajo el amparo de la Ley 57/68. Sobre esta cuestión es cierto que la actora en fecha 19 de julio de 2004, adquirió una vivienda a la entidad Aifos en el conjunto residencial DIRECCION000, EDIFICIO000. Que en fecha 10 de diciembre de 2004, la actora adquirió a la misma promotora una suite en el conjunto residencial DIRECCION001, término municipal de Mijas, que dicha vivienda era un complejo hotelero, y estaba obligada a cumplir lo previsto en el articulo 6 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía. Que en fecha 16 de julio de 2008, las partes firmaron un contrato por el que declaraban resuelta esta última compraventa y acordaron traspasar la cantidad de 48.409,24 €, a la vivienda adquirida en el EDIFICIO000.

Apareciendo la actora Dª. Petra como acreedora de la administración concursal de Aifos en la cantidad de 107.253,96 €.

Por lo tanto y como reconoce la jurisprudencia nos hallamos propiamente ante un caso de resolución convencional o pactada de forma expresa, que ha sido admitida por la jurisprudencia sobre la base del principio de autonomía privada de la voluntad. 'Se trata de un convenio vinculante en los términos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, válidamente negociado, de darse el supuesto fáctico previsto' ( Sentencias TS 977/2006, de 5 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo ) .

Por lo tanto nos encontramos ante la compra de una sola vivienda, y al quedar resuelto el contrato sobre la suite, considera la Sala que la compra realizada se encuentra dentro del amparo de la Ley 57/68.

CUARTO :Entrando en el fondo del asunto, como ya se ha pronunciado esta Sala en varios rollos sobre esta misma promoción 'en relación con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2015.Más reciente resulta aún la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2016 (y la posterior de fecha 21/12/2016, nº de resolución: 739/2016) en la que se vuelve a reiterar lo expuesto en las anteriores, diciendo que '...en atención a la finalidad tuitiva de la norma, reiteradamente resaltada por la sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, en la Sentencia 322/2015, de 23 de septiembre, concluimos que 'es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un aval, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales'.

De ahí que también en este caso podemos entender que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta , al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 que resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968 y dice: 'CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.

El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.

En el caso de autos consta que en fecha 16 de diciembre de 2003 se suscribió una póliza de contraaval por Banco Pastor siendo el garantizado Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., pactándose en la cláusula primera de dicha póliza que 'Banco Pastor, S.A....ha convenido con el GARANTIZADO la prestación a favor de éste, de toda clase de cauciones, avales y fianzas (en adelante AVALES), para garantizar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a un tercero, hasta el límite máximo arriba señalado...'; y en la cláusula quinta que 'Al amparo de esta Póliza el BANCO, en tanto subsista, abrirá una cuenta especial de avales...'.

Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora

En el caso de autos consta las cantidades entregadas por la actora no solo por la certificación emitida por el admininatrador concursal, certificación que efectivamente consta emitida con fecha posterior 23 de enero de 2017, al ser cesado en esta función por Auto de fecha 27 de julio de 2014, por un saldo de 107.253,96 €, y cuya validez podría ser dudosa, sino que consta tambien en base a la lista de acreedores del concurso en la que aparece como acreedora la actora D. Petra, por el mismo saldo recogido por el administrador concursal.

Y respecto de los intereses como mantiene la sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de fecha 20 de septiembre de 2017, remitiéndose a la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 31 de octubre de 2013, '...los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas 'más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( Disposición adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'

QUINTO :Por todo lo expuesto procede estimar el recurso planteado por Dª Petra,y desestimar el planteado por el Banco de Santander, y , a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte demandada las costas causadas en primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada por la primera recurrente, imponiendoselas a la segunda.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª Petra, y desestimando el planteado por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que:

1) Estimando la demanda plantead por Dª Petra, debemos condenar y condenamos a la entidad Banco de Santander a pagar a la actora la cantidad de 104.253,94 €, mas los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de las entregas hasta su completo pago, y al pago de las costas procesales causadas.

2) No procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada por la actuación de Dª Petra. Acordándose la devolución del depósito constituido.

3) Imponer a la entidad Banco de Santander las costas procesales originadas en esta alzada, y además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'