Sentencia Civil Nº 178BIS/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1070/2009 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 768/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1070/2009.

SENTENCIA Nº 178/2011 (bis)

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a treinta de marzo de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 768 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga), sobre responsabilidad contractual, seguidos a instancia de don Fabio y doña Sabina , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Feliciano García Recio Gómez y defendidos por el Letrado don Juan José González Ramírez, contra don Luis y don Teodoro , ambos representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Marqués Merelo y defendidos por el Letrado don Juan Manuel Marqués Merelo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuestos por la parte actora y por los codemandados don Luis y don Teodoro contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 768/2006, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintisiete de febrero de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Fabio y Dª Sabina , representados por la Procuradora Sra. Benítez Donoso García y Letrado Sr. González Ramírez, contra D. Luis y D. Teodoro , representados por la Procuradora Sra. Durán Freire y Letrado Sr. Marques Merelo, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a los actores la cantidad de ciento treinta y cinco mil euros con seiscientos cincuenta y seis céntimos (135.656 e), más intereses legales que esa cantidad haya devengado desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución hasta su completo pago".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de la parte actora y codemandada, oponiéndose a sus respectivas fundamentaciones adversas, remitiéndose seguidamente las mismas a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma improcedente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recuso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandados condenados en la instancia, don Luis y don Teodoro , disconformes con el fallo judicial de instancia proceden a impugnarlo en base a los siguientes motivos: 1) En primer lugar, mediante la reproducción de la excepción perentoria desestimada de cosa juzgada que ya fuera alegada en escrito de contestación a la demanda, para lo cual lleva a cabo las siguientes precisiones: a) Que en la demanda rectora del anterior procedimiento los actores reclamaron, entre otras deficiencias, por fisuras interiores y exteriores, manifestadas en la vivienda de su propiedad, al haberse desatendido por los arquitectos las recomendaciones del estudio geotécnico elaborado por Vorsevi con anterioridad al inicio del proceso constructivo de la vivienda, dada la necesidad, por el carácter arcilloso del terreno, de llevar a cabo acerados perimetrales, drenajes en todos sus lados e instalación de zapatas en lugar de soleras; b) Que, asimismo, en la demanda acumulada a la del juicio anterior, con los documentos 50 y 51 se acompañaba álbum de fotografías en el que se reflejaba el estado de la vivienda de su propiedad a la fecha de interposición de la demanda, de lo que se unió copia a la contestación a la demanda con el documento número 6 y de un informe realizado por el laboratorio Indycce; c) Que, pese a la escasa calidad de las fotografías que integran el mencionado álbum del documento número 50 de la demanda acumulada y número 6 de la contestación, se puede perfectamente comprobar las fisuras existentes en la fecha de interposición de la demanda acumulada; d) Que, del mismo modo, en el informe de Indycce, documento número 51 de la demanda acumulada y número 6 de la demanda inicial de este procedimiento, se recogen en su apartado 3.3.1 inventario de anomalías (págs. 25 a 29) las fisuras tanto interiores como exteriores manifestadas en la totalidad de las plantas de la vivienda, y con independencia de ello en el página 42 se deja constancia de que el origen de las patologías estaba determinado por el aporte de agua a la cimentación provocada por la insuficiencia o inexistencia de un sistema de drenaje eficaz, y finalmente en la página 44 se recomendaba como primera actuación la realización de un drenaje en profundidad; y e) Que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada en grado de apelación en el procedimiento anterior, documento número 5 de la demanda, se estableció la conclusión; 2) A la vista de tales antecedentes, se hace fácil concluir: a) Que lo peticionado y resuelto en el procedente procedimiento y lo solicitado en el precedente es exactamente lo mismo, fisuraciones interiores y exteriores motivadas por la falta o insuficiencia de un drenaje perimetral y en particular en la zonas Norte, Este y Oeste de la vivienda, pudiendo comprobarse como las patologías objeto de reclamación en ambos procedimientos y sus causas son idénticas; b) Que, en modo alguno se compadece con la realidad que en el procedimiento anterior no se cuestionara la insuficiencia o inexistencia de un drenaje en la zona Norte de la vivienda; c) Que, efectivamente, los actores no procedieron a reparar las fisuras interiores de la vivienda, aunque las mismas ya se habían manifestado en el momento de deducir la demanda inicial del procedimiento anterior, como expresamente se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada en base a las manifestaciones del testigo don Carmelo y como expresamente reconoció el propio Sr. Fabio en el acto del reconocimiento judicial, por lo que, en definitiva, pudieron y debieron reclamar por las mismas en el reiterado anterior procedimiento y no lo hicieron; c) Que una cosa es que los técnicos que dirigieron las primeras reparaciones no pensaran en la insuficiencia del drenaje de la zona Norte de la vivienda, y otra muy distinta que el mismo no fuera objeto del procedimiento anterior, como queda constatado en el precedente apartado a) y resulta del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada en grado de apelación en dicho proceso, y es que la inexistencia o insuficiencia de drenaje en la zona Norte de la vivienda, como en general respecto de todos los vientos de la vivienda, viene explicitada en el informe de Indycce -documento número 6 de la demanda-, por lo que los demandantes pudieron y debieron reclamar y no lo hicieron, por tal anomalía en la demanda acumulada, de la que se unió copia señalada como el número 5 a la contestación a la demanda, y d) Que, con independencia de la reparación de las fisuras interiores y la realización de un drenaje en la zona Norte de la vivienda, los diversos conceptos reclamados a que se refiere el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada son complementarios y derivados de la ejecución del memorado drenaje y de la subsanación de las fisuras, por lo que se podía concluir: aŽ) Que en el presente caso se da el requisito de identidad exigido por el actualmente derogado artículo 1252 del Código Civil, aun vigente en las anualidades de 1996 y 1997 , en las que se dedujeron la demanda inicial y la acumulada del anterior procedimiento, y por los artículos 222.2, 400.1 y 2 y 219.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil para la estimación de la existencia de cosa juzgada; bŽ) Que, en todo caso, acreditado con lo expuesto precedentemente que al menos en la anualidad de 1997, cuando los actores interponen la demanda acumulada al anterior procedimiento eran plenamente conocedores tanto de la existencia de fisuras interiores y exteriores en la vivienda de su propiedad, como de la inexistencia o insuficiencia de un drenaje perimetral, o sea en todas las zonas exteriores de la misma, resulta obvio que pudieron y debieron reclamar por unas y otra, y no lo hicieron, lo que extiende los efectos de la cosa juzgada a dichas patologías, citando en apoyo de ello las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1996 y 28 de febrero y 1 de marzo de 1997 , por consiguiente, siendo evidente que las fisuras interiores ya se habían manifestado antes de deducirse la demanda rectora del anterior procedimiento y que al menos en el momento de presentarse la demanda acumulada los actores eran conocedores por el informe de Indycce (documento número 6 de la demanda) de que la causa de las patologías manifestadas en la vivienda tenían su origen en la inexistencia o insuficiencia del drenaje perimetral de la vivienda, o sea en todos sus linderos, es inconcuso que pudieron y debieron reclamar en una u otra demandas, inicial o acumulada, por tales hechos, en lugar de propiciar el dictado de una sentencia condenatoria frente a todos o a algunos de los demandados, para posteriormente efectuar las reclamación que plantean en el presente proceso, por lo que la consecuencia de todo ello es que procedía la revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada por el que implícitamente se desestima la excepción de cosa juzgada, deducida en escrito de contestación a la demanda, con el consiguiente acogimiento de la misma, con la derivada desestimación de la demanda y expresa imposición a los actores de las costas de la instancia; 2) Se combate el pronunciamiento por el que se declara la responsabilidad de los arquitectos por las patologías por la que se reclama en la demanda, ya que en la sentencia finalista del anterior procedimiento (documento número 5 de la demanda) se condenó a los arquitectos, entre otros pronunciamientos, al abono a los actores de las obras de reparación de las fisuras manifestadas en los paramentos de la vivienda de su propiedad, desprendiéndose de la propia sentencia apelada la reparación de dichas fisuras, como la del resto de las patologías que presentaba la vivienda de los actores, indicando como se encargó por los actores al arquitecto don Íñigo y al arquitecto técnico don Carmelo , quines consideraron que la subsanación de aquellas pasaba únicamente por la realización de un drenaje en la zona Oeste de la vivienda, cometido que no fue debidamente cumplido cuando el proceso de fisuración de la vivienda continuó, ya que el drenaje de la zona Oeste resultó manifiestamente insuficiente, por lo que es difícilmente asumible, si se tiene en cuenta que tanto el perito judicial autor del informe emitido en el procedimiento anterior, arquitecto don Roque , como el autor del informe del documento número 8 de la demanda, don Juan Pablo , concluir que el drenaje previsto en el proyecto redactado por los arquitectos demandados no fue recogido con la exigencia necesaria en dicho documento y que la profundidad prevista para el mismo era insuficiente, circunstancia éstas que debieron llamar la atención de los Sres. Íñigo y Carmelo , que fijaron precisamente su apreciación de que era correcto en el examen del reiterado proyecto de ejecución, según puso de relieve el Sr. Carmelo en su declaración en el acto de la vista; añadiendo que si los Sres. Roque y Juan Pablo pudieron detectar la supuesta inadecuación de las previsiones del proyecto de ejecución en relación con el drenaje de la zona Norte, del mismo modo pudieron hacerlo los Sres. Íñigo y Carmelo y adoptar las medidas necesarias para remediarlo, que era precisamente para lo que habían sido contratados, fue por tanto esa falta de pericia en el análisis del reiterado proyecto de ejecución y la ausencia de precisión en la comprobación de la eficacia y correcta realización del drenaje de la zona Norte, por parte de los repetidos Sres. Íñigo y Carmelo , las que determinaron que las reparaciones por los ordenadas no dieran el resultado apetecido al continuar manifestándose nuevas fisuras y agravándose las ya existentes, por lo que concluye que los arquitectos si bien tienen que asumir las consecuencias de las supuestas imprevisiones de su proyecto, no tienen que hacer lo mismo respecto a las de los técnicos a los que se encargó la reparación de las deficiencias motivadas por las mismas, con la consecuencia de tener que hacer frente no solo al coste de estas últimas actuaciones, sino al de las que han sido necesario acometer posteriormente por las insuficiencia de aquellas, trayendo a colación al sentencia de 5 de septiembre de 2006 de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6 ª), por lo que a la vista de lo expuesto se solicita el acogimiento del motivo y la subsiguiente revocación de la sentencia apelada, con la derivada desestimación de la demanda y absolución de los arquitectos demandados, con expresa imposición de costas a los actores; 3) En la sentencia se condena a los demandados a abonar la suma de 135.656 euros, de la que 56,950 euros corresponden a trabajo exterior por levantar baldosas, abrir zanja, reparar drenaje, arquetas, cerrar zanjas, poner baldosas con ornamento, pintura exterior y micropilotes, de acuerdo con la valoración contenida en el dictamen del perito judicial, resultando en la valoración del trabajo exterior que se incluyen partidas consistentes en poner 90 ml. de tubo de drenaje por importe de 2.250 euros y de 6 unidades de arquetas con coste de 6.000 euros, resultando en la sentencia finalista del precedente procedimiento que se condenó a los demandados principales a hacer frente al coste de las reparaciones llevadas a cabo para la subsanación de las deficiencias objeto del apartado 3 del Fundamento de Derecho Tercero, ascendente a 3.422.960 pesetas, con la matización de que de dicha suma había que detraer el importe de las actuaciones que habían de considerarse "gastos de promoción" que como se recoge en el apartado c) del Fundamento de Derecho eran los relativos a drenajes y acerado perimetrales, canaletas de desagüe y colocación de registro para tubería de desagüe, por lo que trasladando la apuntada matización y consiguiente minoración respecto a los considerados gastos de promoción, en la sentencia conclusoria del procedimiento precedente a la actual, parece manifiesto que habrían de reputarse como tales los dos expresados relativos a tubo de drenaje y arquetas, con la consiguiente disminución de total de su coste ascendente a 8.250 euros de la indemnización de 135.656 euros lo que dejaría contraída la misma a la suma de 127.406 euros, por lo que se interesa que con estimación del motivo y con revocación parcial de la sentencia recurrida se limite la condena a los arquitectos demandados a la reiterada cantidad de 127.406 euros, y 4) Finalmente, la sentencia apelada impone a los demandados el pago del interés legal del principal objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda, fundamentado ello en los artículos 1100, 1101 y 1108, todos del Código Civil en lo que se refiere a los primeros o moratorios y en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los segundos o procesales, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene que si bien en el caso de los intereses procesales no es necesaria para su imposición petición de parte, cabiendo su apreciación de oficio, no sucede lo mismo con los moratorios que precisan de solicitud expresa, citando en apoyo de ello la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2008 , siendo en el caso que de somera lectura de los Fundamentos de Derecho y del Suplico de la demanda rectora del procedimiento que se desprende meridianamente que ni en unos ni en otro se cita ningún precepto legal ni se hace petición alguna sobre la imposición de los intereses moratorios, lo que implica y supone que la resolución recurrida ha incurrido en la incongruencia a que se refiere la transcrita sentencia de nuestro Alto Tribunal, por lo que en atención a ello se solicita el acogimiento del motivo y con revocación parcial de la sentencia, se acuerde dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se impone a los apelantes el pago de los intereses legales del principal objeto de condena desde la fecha de interposición a la demanda, sin perjuicio de persistir el relativo a los intereses procesales de dicha cantidad desde la fecha de dicha resolución hasta la de abono de la misma por aquellos.

SEGUNDO .- Expuestos los motivos de disconformidad mostrados por los demandados condenados en la instancia con el fallo definitivo dictado en la anterior instancia procede, por razones lógicas, llevar a cabo el estudio de la reproducida excepción de cosa juzgada, ya que de prosperar haría estéril el estudio de los restantes motivos de apelación defendidos por una y otra parte litigante, y para ello parece oportuno traer a colación que la referida excepción afecta al fin inmediato del proceso, seguridad jurídica y prestigio de los órganos jurisdiccionales evitándose con ella decisiones contradictorias, respetando el apotegma "non bis in idem" , indicándose al respecto por la doctrina jurisprudencial como no es posible lograr la rectificación de sentencias firmes mediante posteriores demandas, por impedirlo la autoridad de la cosa juzgada, bien se considere que esta viene fundada en la teoría de la ficción de la verdad, ya se aplique la teoría del contrato o cuasicontrato judicial, en cuanto se entiende significativo de la voluntad de las partes que se someten al resultado de la decisión judicial, ora contemplando el valor constitutivo de la sentencia, como correspondería al fin propuesto por las partes, o de una institución procesal en el sentido de atribuir a los tribunales la función de no juzgar cuando la función jurisdiccional se ha desenvuelto plenamente, e incluso como voluntad autorizatoria del Estado, por parecer que el fundamento de la cosa juzgada no está en el elemento lógico de la sentencia, sino en la voluntad del juez como representante u órgano de la autoridad del Estado, originando un fundamento objetivo de la institución, o significativo de haberse agotado el derecho de acción, extinguiéndolo, de manera que no sea jurídicamente posible hacerlo valer de nuevo; siendo exégesis de lo hasta aquí expuesto que presentándose la cosa juzgada como una consecuencia de la jurisdicción y, por tanto, derivada de la autoridad del Estado, en indudable tendencia a que no lleguen a pronunciarse sentencias contradictorias, revelando no afectar exclusivamente el interés privado, se hace necesario para su apreciación que se den las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal - "eadem personae" , "eadem res" y "eadem causa petendi" -, lo tradicionalmente que se consignaba en el artículo 1252 del Código Civil (norma derogada por la Disposición Derogatoria Única 2.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) con la significativa precisión de que tal triple identidad debía ser perfecta - "la más perfecta identidad" -, siendo cierto en este sentido que, en ocasiones, para apreciarse la excepción la identidad subjetiva no exige que los sujetos que intervengan en uno y otro proceso sean los mismos, ya que la jurisprudencia ha venido señalando sobre este particular extremo el ser irrelevante para eludir la cosa juzgada la introducción de nuevos sujetos en la relación jurídico procesal - T.S. 1ª SS. de 26 de octubre de 1970 y 12 de febrero de 1977 -, por lo que en tales casos basta con la concurrencia de identidad objetiva para poder aplicar con rigor los efectos de la cosa juzgada, siendo que en el caso que nos ocupa el tribunal de alzada se muestra en plena conformidad con lo ya resuelto al respecto con la decisión de la juzgadora "a quo" , dado que la reclamación que ahora nos ocupa difiere que la ya resuelta anteriormente en el curso del procedimiento de menor cuantía 289/1996, al que se acumularan los autos 275/1997 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres (antiguo mixto número Seis) de marbella (Málaga) y al que se puso término en segunda instancia mediante sentencia de 17 de octubre de 2003 , ya que en la actual contienda la reclamación se circunscribe, conforme al informe pericial emitido por Otep Internacional S.A., a la reparación del sistema de drenaje del lindero Norte de la vivienda propiedad de los demandantes, realizado en el momento durante el proceso de edificación, dada su mala ejecutado, pero, en cualquier caso incluido en el proyecto inicial de los arquitectos, así como a las fisuras, tanto internas como externas, aparecidas en la vivienda con posterioridad al momento de presentación de la demanda referenciada, así como a extremos tan dispares como la redecoración exterior e interior para dejar la casa en el estado anterior a la reparación de las fisuras, reparación de la solería de acceso al garaje, en la ubicada junto al porche, la ubicada zona próxima a la escalera y entre la solera posterior y las zonas de porche realizadas sobre el forjado, incluyendo la retirada del terreno arcilloso y el importe de la sobras realizadas para proceder al recalce mediante micropilotaje en las zapatas correspondientes a los pilares marcados con los números 53 y 54, en tanto que, por el contrario, en el pleito anterior, ya resuelto definitivamente, el debate versaba sobre la reclamación de las fisuras externas, no internas, existentes hasta ese concreto momento, solicitando la colocación de un sistema de drenaje en la cara Oeste de la vivienda, no incluido en el proyecto de los demandados, es decir, en tanto que en el caso actual el objeto es la reparación de los defectos aparecidos en la vivienda como consecuencia de la insuficiencia del drenaje en la zona Norte, en el anterior lo eran los defectos de la vivienda como consecuencia de la ausencia drenaje en la cara Oeste, siendo la causa de pedir la inexistencia de drenaje en dicha zona cardinal de la vivienda, siendo de advertir que en los informes periciales emitidos por Indycce y por el arquitecto Sr. Roque se hiciera expresa alusión a que determinados problemas derivaban del sistema de drenaje de la zona Norte, de lo que deriva que tanto causa de pedir como el petitum en uno y otro proceso judicial difieren sustancialmente, pese a que el elemento subjetivo en uno y otro sea coincidente, lo que impone el rechazo del motivo de apelación y, por ende, el que sea factible entrar en el examen de los restantes motivos de fondo controvertidos.

TERCERO .- Una vez fenecida la excepción perentoria de cosa juzgada analizada, procede fijar los parámetros de actuación sobre los que habrá de quedar asentada la resolución judicial de este tribual colegiado de segunda instancia y para ello se considera oportuno hacer referencia a que dentro del concepto de "ruina" recogido en el artículo 1591 del Código Civil , se comprende no sólo el derrumbamiento total o parcial del edificio, sino que hay que hacerlo extensible también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las meras imperfecciones comunes o corrientes, impliquen una ruina que haga temer por su pérdida o lo inutilicen para la finalidad que le es propia, lo que integra la denominada "ruina funcional" , concepto éste que no debe confundirse con el producido por meras anomalías constructivas que no tienen el alcance de gravedad mínima indispensable como para impedir la utilización de la vivienda, ya que en tales casos no cabrá hablar de "vicios ruinógenos" sino de incumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente por una de las partes en el contrato de arrendamiento de obra y que a virtud de lo prevenido por el artículo 1257 del Código Civil tan sólo producirá efectos entre las partes contratantes, señalándose por la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 que "...la jurisprudencia con una indudable tendencia progresiva, comprende dentro del concepto de ruina, a la potencial o funcional, y en este orden de cosas se reputan defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del artículo 1591 del Código Civil , "... todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan medidas correctoras necesarias y efectivas ..." , siendo de destacar a los oportunos efectos resolutorios de la controversia los siguientes extremos: a) Que, sin lugar a dudas, la responsabilidad civil, en principio, alcanza a todos los intervinientes en el proceso constructivo de una edificación en forma "personal" e "individualizada" , lo que significa que en función del origen del daño que se reclama reparar el obligado a hacerlo será uno u otro agente constructivo, quedando reservada la proclamación de la "solidaridad" , es decir, que todos los copartícipes en la proyección, dirección y construcción de la edificación respondan conjuntamente cada uno de ellos por todos los demás, para los casos en los que no pueda con nitidez individualizarse la culpabilidad de cada uno de los agentes en los defectos constructivos detectados y denunciados de reparación, la causa de los daños materiales o, en su caso, que quedara acreditada la concurrencia de culpas -concausas- sin posibilidad de discernir o concretar las que corresponden a unos y otros, ni el grado de intervención de cada sujeto en el daño producido, consideración ésta que si bien en la actual Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación se recoge expresamente en su artículo 17.2 cuando dispone que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por la que, con arreglo a la Ley, se deba responder" , es lo cierto que con anterioridad venía sentada por vía jurisprudencial estableciendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya que aunque en sentencia de 19 de junio de 1990 se decía que "si bien es cierto que el artículo 1137 del Código Civil dice que la solidaridad no se presume y debe pactarse expresamente, no lo es menos que, como determina el artículo 1138 del Código Civil , no se precisa una declaración determinante de la misma, bastando que de su contexto se deduzca su existencia" , ello no es obstáculo para aplicar la regla de la mancomunidad, porque tiene valor si del texto de la obligación no resulta otra cosa, y en la responsabilidad por ruina, basada en la ley y no en el pacto, la solidaridad se ajusta más al fin perseguido, que es el de asegurar al máximo la protección del interés más digno de ello, sin embargo, es reiterada, constante y pacífica la línea que establecía y establece que "procede en los arrendamientos de obra la solidaridad entre sujetos responsables de ilícito culposo con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar comportamientos ni responsabilidades" - SS. de 17 de junio , 13 de noviembre y 12 y 30 de diciembre de 1985 , 12 de junio de 1987 , 12 de diciembre de 1988 , 24 de enero de 1989 , 21 de diciembre de 1990 y 16 de junio de 1991 -, es decir, que cuando la ruina de una edificación -física o funcional- se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la ejecución y otras a la dirección técnica, sin posibilidad de discernir o concretar las que corresponden a unas o a otras, ha de proclamarse la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes -constructores y técnicos- en el proceso constructivo, con la finalidad pragmática en el fortalecimiento de la tutela judicial efectiva de no dejar inermes los intereses en pugna, que generalmente corresponde a la parte más débil de la cadena contractual, responsabilidad "ex lege" que supone que, en los supuestos de concurrencia de ruina acreditada, se le agregue la presunción "iuris tantum" que aquella situación plenamente negativa ha sido debida a las personas que intervinieron en el proceso constructivo, estado que, más que constructivo es no constructivo correcto, con arreglo a la ciencia y buenas artes de este hacer humano y observancia de la disciplina urbanística de aplicación; b) Que la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, correspondiéndole la superior dirección de la obra - T.S. 1ª SS. de 19 de noviembre de 1996 , 19 de octubre de 1998 y 3 de abril de 2000 -, lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de ejecución - T.S. 1ª SS. de 23 de marzo y 23 de diciembre de 1999 - e inspección adecuada - T.S. 1ª SS. de 15 de mayo de 1995 , 24 de febrero de 1997 y 3 de abril de 2000 -, con el deber de dar las instrucciones y ordenes oportunas para la corrección de la labor constructiva - T.S. 1ª SS. de 24 de febrero de 1997 y 9 de marzo de 2000 -, respondiendo por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles - T.S. 1ª S. de 29 de diciembre de 1998 -, siendo de tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial considera que en el arrendamiento de obras la responsabilidad de los arquitectos superiores -sic- no dimana solamente en los casos de defectuosa redacción en el proyecto, sino también cuando se aprecie una falta de diligencia en la dirección, incumbiéndole como deber ineludible el de vigilancia de forma tal que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, y al que en su condición de supremo responsable de la edificación le es exigible una diligencia no confundible con la del hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica la intervención en la obra, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento, doctrina ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales - T.S. 1ª S de 5 de marzo de 1984 , 5 de junio y 22 de septiembre de 1986 , 16 de diciembre de 1991 y 27 de junio de 1994 -; c) Que de la normativa específica reguladora de la competencia, intervención y funciones de los aparejadores -arquitectos técnicos-, se desprende que su misión consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra siguiendo las instrucciones recibidas del arquitecto y conforme al proyecto de obra elaborado por éste, señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 1991 que la actividad constructiva requiere la necesaria dirección y controles técnicos, lo que supone la aparición de los arquitectos y arquitectos técnicos como profesionales encargados de la ordenación y dirección de su ejecución materializada, sin que los arquitectos técnicos -aparejadores- puedan considerarse como meros ayudantes del arquitecto, sino que actúan con cierta autonomía por su carácter técnico, como recoge la sentencia de 5 de octubre de 1990 , teniendo que conocer las normas tecnológicas de la edificación y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis" , siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo - T.S. 1ª S. de 5 de octubre de 1990 -, responsabilidad que le es de alcance no solamente cuando se de una mala ejecución de la obra, sino además cuando se aprecie una defectuosa o descuidada dirección de la misma - T.S. 1ª SS. de 22 de septiembre de 1994 y 2 de febrero de 1996 -; d) Que existe responsabilidad de la constructora cuando el daño producido resulta por defecto de la construcción, ya que como profesional que es tiene la obligación de advertir las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, sin que puedan exonerarse de responsabilidad alegando haber actuado conforme a las ordenes recibidas, pues de ser así carecería de sentido su inclusión dentro de los agentes responsables del proceso constructivo a que aluden los artículos 1591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación; e) Que en orden a la actividad probatoria, sabido es que la pericial no se halla sujeta a precepto legal alguno que predetermine su eficacia, indispensable para que, al ser infringido, se incurra en error de derecho, que en ello justamente consiste, antes bien dicha prueba ha de apreciarse, por así disponerlo el extinto artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -actual artículo 348 de la Ley 1/2000 -, libremente y según las reglas de la "sana crítica" , sin que los Jueces y Tribunales estén obligados a sujetarse al examen de los peritos, pues la apreciación de la pericial es libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación - T.S. 1ª SS. de 7 de noviembre de 1994 , 22 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , 13 de noviembre de 2001 , 7 de marzo , 31 de julio y 14 de octubre de 2002 y 20 de febrero de 2003 -, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -, y f) Por último, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

CUARTO .- Entrando en el análisis de la cuestión de fondo, por lo que se refiere al primero de los motivos de disconformidad mostrado por los codemandados-apelantes y por el que defienden que la falta de pericia en el análisis del proyecto de ejecución y la ausencia de precisión en la comprobación de la eficacia y correcta realización del drenaje de la zona Norte, por parte de los Sres. Íñigo y Carmelo , las que determinaron que las reparaciones ordenadas no dieran el resultado perseguido al continuar manifestándose nuevas fisuras y agravándose las ya existentes, de ahí que considerar que los arquitectos si bien tienen que asumir las consecuencias de las supuestas imprevisiones de su proyecto, no tienen que hacer lo mismo respecto a las de los técnicos a los que se encargó la reparación de las deficiencias motivadas por las mismas, con la consecuencia de tener que hacer frente no solo al coste de estas últimas actuaciones, sino al de las que han sido necesario acometer posteriormente por las insuficiencia de aquellas, por lo que defendía la tesis de que, a la vista de lo expuesto, se llevase a cabo el acogimiento del motivo y, por ende, se revocase de la sentencia apelada desestimando de la demanda con absolución de los arquitectos demandados y expresa condena en costas de los actores, tesis que el tribunal "ad quem" rechaza completamente, habida cuenta que parece meridianamente claro a tenor de la actividad probatoria desplegada en las actuaciones procesales de instancia de que el sistema de drenaje en la zona Norte presentaba serias deficiencias en cuanto a su profundidad y dimensiones que se consideraban necesarias a fin de cumplir su cometido, siendo inadmisible que esa responsabilidad imputable a los arquitectos demandados pueda transferirse a los posteriores intervinientes Sres. Íñigo y Carmelo que se limitaron, pura y simplemente, a practicar las reparaciones necesarias de las omisiones y defectos constructivos en que aquellos primeros incurrieran en su actividad profesional edificativa, deficiencia la analizada no perceptible a simple vista sino detectable a partir del momento en el que fuera excavado el terreno comprobando así "in situ" tanto la falta de profundidad, como la insuficiencia en sus dimensiones, profesionales los actuantes en segunda instancia que resolvieron los problemas derivados de los vicios detectados en la zona Oeste de la vivienda, sin que, en absoluto, por ese desconocimiento de lo que sucedía bajo el terreno en la zona Norte se les pueda imputar los perjuicios sufridos por los promotores de la vivienda, máxime cuando el perito que interviniera en el primero de los procedimientos judiciales abiertos sorbe esta cuestión, Sr. Roque señalara que "en el proyecto figura el drenaje profundo del muro pero no puede conocer como se realizó y a donde se evacuó dicho drenaje" (pág. 23, pregunta 11.a), dictaminando en términos parecidos el perito del segundo de los procesos judiciales, Sr. Juan Pablo , ya que se detectó, como se viene diciendo, esa falta de profundidad y de dimensiones adecuadas tras practicar excavación en la zona, no antes -documento número 7 de la demanda, páginas 37 a 40-, lo que desvirtúa por completo el argumento impugnatorio defendido por los condenados en la instancia, procediendo mantener la resolución judicial apelada en los términos que lo hace.

QUINTO .- En otro orden de cosas, los demandados-apelantes denuncian como segundo de los motivos de su recurso en disconformidad con el fallo judicial de instancia la improcedente condena cuantitativa impuesta, entendiendo ser procedente su reducción en 8.250 euros de la indemnización total de 135.656 euros lo que dejaría contraída la misma a la suma de 127.406 euros, correspondiendo aquél importe a 2.250 euros del tubo de drenaje y en 6.000 euros de las arquetas, calificando ambos conceptos como "gastos de promoción" , lo que no es de recibo si nos atenemos al hecho de que el sistema de drenaje que se viene comentando de la zona Norte, sí estaba proyectado, a diferencia de lo que sucediera con el de la zona Oeste, queriendo decir con ello el tribunal que esa previsibilidad del gasto que comportaba quedaba recogido, de manera que no cabe hablar de la existencia de posible enriquecimiento ilícito en los promotores de la vivienda, sino de un gasto que deben soportar como consecuencia de la reparación, por sustitución de elementos indebidamente instalados.

SEXTO .- Finalmente, por lo que se refiere al último de los motivos del recurso de apelación planteado por los codemandados condenados, la disciplina inserta en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere, en su dimensión cuantitativa, que lo declarado se ajuste o no rebase por arriba el quantum de lo pedido, ya que de lo contrario se incurría en incongruencia, al uso forense, "ultra petita" , o bien en su versión cualitativa, cuando se concede o reconoce igualmente cosa o derecho distinto al postulado, desvío que aboca en la denominada incongruencia por "extra aut non simile petita" , y en este sentido, como bien razona la recurrente en su escrito de interposición de la apelación con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008 , es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene concurrir incongruencia "ultra petita" en la sentencia que condene al pago de intereses moratorios distintos de los peticionados en el escrito inicial de la demanda, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la congruencia de la sentencia no consiste ni alcanza al control de la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo, sino que se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la misma y los términos en que los contendientes formulen sus pretensiones o peticiones en sus escritos rectores de demanda y contestación - T.C. 2ª S. 118/1989, de 3 de julio , T.C. 1ª S. 124/1992, de 28 de septiembre -, desajuste que es de apreciar en el caso tratado en donde la parte actora no peticionó condena de intereses alguno desde la fecha de presentación de la demanda, alterando así sustancialmente los términos en que se planteara la contienda litigiosa, lo que viene a suponer que ese exceso de lo concedido se convierte en causa determinadora de la estimación de la impugnación con el resultado que se hará constar en la parte dispositiva de la presente resolución, conclusión la expuesta que, en absoluto se ve desvirtuada por el hecho de que los actores procedieran a requerir extrajudicialmente de pago indemnizatorio a los demandados en el documento que como número 21 se aportara junto con el escrito recto de demanda, habida cuenta que de ser así, lo procedente, en cualquier caso, hubiese sido que en demanda formalizara expresamente su solicitud, lo que no se hizo, excluyendo de este modo cualquier posibilidad de que judicialmente al dictado de la sentencia en el orden civil se pueda imponer una condena de algo que la propia parte interesada no ha llegado a exigirlo, sin que, en manera alguna, sea extensible dicha denunciada incongruencia a los condenados intereses de incremento en dos puntos desde el dictado de la sentencia y hasta su completa ejecución, como bien defiende la propia parte impugnante, ya que no deben confundirse los intereses de naturaleza moratoria a los que se refiere el artículo 1108 del Código Civil con los intereses que, por imperativo legal quedan previsto en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , los cuales actúan sin necesidad de petición ni de expresa condena, ya que los mismos como punitivos y sancionadores no surgen de una sentencia declarativa, sino por mandato de la ley, "ope legis" , de obligado conocimiento por parte de los órganos insertos en el Poder Judicial, no haciendo falta, por tanto, ni tan siquiera, peticionar lo que la norma decreta, sin que se cometa, consecuentemente, incongruencia por el órgano judicial en tal sentido, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 17 de marzo de 1987 , 10 de abril de 1990 , 15 de abril y 4 de noviembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 5 de abril de 1993 .

SÉPTIMO .- Una vez resueltas las diversas cuestiones contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada en contra de la decisión judicial definitiva de instancia, debemos pasar al examen de los también múltiples aspectos que se cuestionan por la demandante en disconformidad con la sentencia, solicitando en esta alzada el dictado de resolución por la que con revocación en parte de la emitida en primera instancia venga a acordar la estimación íntegra del suplico de su demanda y, por ende, se condene a los demandados conforme a su solicitud inicial, con imposición de las costas del recurso a la parte apelada, manteniendo para ello las siguientes consideraciones que se pasan a exponer en síntesis: 1) Por error manifiesto en la valoración de la prueba, dado que el informe pericial de la arquitecto Sra. Adriana designada por el Juzgado es absolutamente inidóneo e inconsistente, siendo grosero y negligentemente falso en la mayoría de los datos materiales que incluye, realizando a través de los mismos unas conclusiones absolutamente irracionales, careciendo del rigor científico mínimo exigible, prescindiendo de revisar buena parte de la documentación necesaria para informar sobre las cuestiones por las que se le preguntaron, lo que se pudo comprobar en el interrogatorio al que fuera sometido, pese a lo cual, el juzgador considera ser más objetivo y ajustado que la documental acreditativa de los costes incurrido; 2) Por errónea apreciación de la prueba, por rechazo de los costes de dirección de obra incurridos (factura de Renson Management S.L.), e infracción del principio de reparación integral al disponer el artículo 1.106 del Código Civil que "la indemnización de daños y perjuicios, comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia dejada de obtener el acreedor" , habiendo sido contratada la empresa "Renson Management S.L." para coordinar y dirigir las obras de reparación, siguiendo instrucciones de "Otep Internacional", cumpliendo aquella una doble función, por un lado se encargó de la búsqueda de los diferentes proveedores (constructor, suministradores de materiales, aparejador, etc,.) y de su contratación, así como su coordinación en obra, y, por otro lado, era responsable de la supervisión diaria del proyecto de reparación, vigilando la ejecución de los trabajos, sucediendo que durante el proceso de ejecución de los trabajos de reparación de los defectos causados por la negligente actuación de los demandados, los Sres. Sabina Fabio consideraron oportuno llevar a cabo una serie de obras de mejora de su vivienda, parte del coste de los trabajos se reclamaría a los demandados (coste de reparación de defectos) y otra parte sería sufragada íntegramente por los demandantes (coste de las obras de mejora), requirieron a Renson para que separase ambos costes dentro del importe de los servicios prestados, no obstante lo cual, resultaba imposible determinar qué tiempo había sido empleado por Renson para dirigir las obras de reparación del dedicado a las obras de mejora, por lo que parecía como solución más justa y razonable dividir la factura en la misma proporción, resultando ser el 30% para obras de mejora y el 70% para obras de reparación -documentos 11 y 12-, pese a lo cual la sentencia considera que los demandados ni deben soportar este coste y ello, seguramente porque el informe de la Sra. Adriana señalaba que Renson no podía ser la empresa que llevase a cabo la dirección de la obra, dado que esta función la había cumplimentado el arquitecto técnico don Gabriel , afirmación incorrecta, ya que éste fue contratado y pagado directamente por Otep con el único encargo de solicitar y obtener la licencia de las obras a acometer - documento número 11-, siendo imposible que con tal cifra se pagasen tales servicios; 3) Por errónea apreciación de la prueba, valorando incorrectamente las obras exteriores (micropilotaje, drenaje, reparación de fisuras externas, reparación de piscina y caseta de la bomba de la piscina, base de la entrada del garaje), conceptos por los que se reclamaba la cantidad de 116.186 euros, cantidad que resulta de sustraer al importe total relacionado en el documento número 11 los importes cargados por el concepto de facturas de Otep y Reoson, sin llevar incorporado el I.V.A., admitiéndose por el Juzgado tan solo la suma de 56.950 euros, cifra obtenida del informe de la perito Sra. Adriana quien practicó su propio cálculo para determinar los costes que según ella estimaba debían ser, informe que, como se dijo, carece de rigor, debiendo haber acudido el juzgador a la documentación que acredita de forma indubitada a cuánto ascendió el coste de las reparaciones que, que resultaba ser el doble de lo que presupuestaba Sra. Adriana sin ningún tipo de criterio; 4) Por errónea apreciación de la prueba, incorrecta reducción de los costes de pintura exterior, dado que los Sres. Sabina Fabio desembolsaron por tal concepto la suma de 20.320 euros, contratando en un primer momento con la empresa Gesman Marbella a la que pagaron anticipadamente 7.320 euros, la cual no llegó a terminar el trabajo al usar una pintura de calidad diferente a la requerida por los demandantes, razón por la que fueron sustituidos por otra empresa, Fine Finish S.L., a la que se pagó 13.000 euros según consta en los extractos bancarios incluidos en el documento número 16 de la demanda, cifra realmente desembolsada frente a la cual la sentencia no admite ninguna al considerarla incluida en los 56.950 euros; 5) Por errónea apreciación de la prueba, por incorrecto rechazo de los costes de recolocación de la solerías de mármol y de reparación del jardín y sistema de riego, ya que dadas las obras de excavación en el perímetro de la vivienda, tanto las solerías de mármol en la terraza de la entrada a la vivienda como los jardines y sus sistemas de riego que rodean dicha zona debieron ser recolocados, al verse completamente afectados por dichas obras, figurando en la factura de mármol del documento número 18 de la demanda el mármol como rosa, mientras que en la factura del documento número 11 el mármol es blanco, modalidad "macael" existiendo reportaje fotográfico comprensivo de los daños y de la sobras de reparación; 6) Por errónea apreciación de la prueba, incorrecto rechazo de los costes de realojamiento durante la ejecución de las obras, al no tener en cuenta las fotografías contenidas en el DVD que se acompañó como documento número 9 a la demanda, o las fotografías de Otep anexas a su informe -documentos números 7, 8 y 10- pues debido al llagueado de prácticamente todas las paredes para poder reparar las más de 250 fisuras existentes así como el polvo que ello producía, todas las habitaciones debieron ser vaciadas de muebles, alfombras, cortinas, cuadros, lámparas, etc., desaconsejando las empresas Renson y la constructora (Solís) permanecer en cualquier parte de la vivienda, dado que ello podría generar graves problemas de salud, debiendo ser desconectados tanto la electricidad, como el gas y el agua para practicar los trabajos de excavación, siendo el acceso a la vivienda, tanto en coche como peatonal prácticamente imposible, dado que la excavación tuvo lugar en la zona Norte de la vivienda, por lo que tuvieron que alquilar un apartamento amueblado de tres habitaciones y parking subterráneo, lo que se justificó con el documento número 17 de la demanda, y 7) Por último,. por error de apreciación de la prueba, por incorrecto rechazo del coste de la emisión de informe de la entidad Indycce que sirvió para determinar las causas de los daños que la vivienda sufría, resultando incomprensible el razonamiento de la sentencia, cuando en éste informe se acordaba proceder al micropilotaje de la vivienda, lo que presupuestaba en 106.089 euros, I.V.A. incluido, por lo que de no haber acudido a buscar una segunda opinión que confirmase tan onerosa medida, los demandantes hubiesen procedido a micropilotar toda la vivienda, incrementando la reclamación judicial en 96.000 euros, dado que Otep finalizó recomendando un mínimo micropilotaje que costó tan solo 10.060 euros, motivos por los que se solicitaba la revocación parcial de la sentencia dictada en la primera instancia mediante el dictado de otra por la que se estimara íntegramente el suplico de la demanda.

OCTAVO .- Como primer motivo de apelación aduce la demandante-apelante el haberse cometido por la juzgadora de instancia error manifiesto en la valoración de la prueba, dado que el informe pericial judicial, elaborado por Doña. Adriana lo califica como absolutamente inidóneo e inconsistente, grosero y negligentemente falso en la mayoría de los datos materiales que incluye, realizando a través de los mismos unas conclusiones absolutamente irracionales, careciendo del rigor científico mínimo exigible, prescindiendo de revisar buena parte de la documentación necesaria para informar sobre las cuestiones por las que se le preguntaron, motivo que viene a ser ya contestado en la presente resolución en el apartado e) del Fundamento de Derecho Tercero, lo cual cabe reproducir para los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos noveno a decimocuarto, entendiendo el tribunal que ninguna incidencia sustancial tiene en el caso las aseveraciones practicadas pro la indicada perito designada, tras proceder la juzgadora a practicar las oportunas rectificaciones que a tenor de los restantes medios probatorios consideró necesarias, llevando así, sin más, en definitiva, una valoración en conjunto del material probatorio aportado por las partes a las actuaciones, según cabe colegir del apartado pintura interior de la vivienda

NOVENO .- Se defiende una errónea apreciación de la prueba por rechazo de los costes de dirección de obra ejecutada y facturada por la empresa "Renson Management S.L.", e infracción del principio de reparación integral al disponer el artículo 1.106 del Código Civil que "la indemnización de daños y perjuicios, comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia dejada de obtener el acreedor" , habiendo sido contratada la indicada empresa para coordinar y dirigir las obras de reparación, siguiendo instrucciones de "Otep Internacional", cumpliendo aquella una doble función, por un lado se encargó de la búsqueda de los diferentes proveedores (constructor, suministradores de materiales, aparejador, etc,.) y de su contratación, así como su coordinación en obra, y, por otro lado, siendo responsable de la supervisión diaria del proyecto de reparación, vigilando la ejecución de los trabajos, sucediendo que durante el proceso de ejecución de los trabajos de reparación de los defectos causados por la negligente actuación de los demandados, los Sres. Sabina Fabio consideraron oportuno llevar a cabo una serie de obras de mejora de su vivienda, parte del coste de los trabajos se reclamaría a los demandados (coste de reparación de defectos) y otra parte sería sufragada íntegramente por los demandantes (coste de la sobras de mejora), requirieron a Renson para que separase ambos costes dentro del importe de los servicios prestados, no obstante lo cual, resultaba imposible determinar qué tiempo había sido empleado por Renson para dirigir las obras de reparación del dedicado a las obras de mejora, por lo que parecía como solución más justa y razonable dividir la factura en la misma proporción, resultando ser el 30% para obras de mejora y el 70% para obras de reparación -documentos 11 y 12-, pese a lo cual la sentencia considera que los demandados ni deben soportar este coste y ello, seguramente porque el informe de la Sra. Adriana señalaba que Renson no podía ser la empresa que llevase a cabo la dirección de la obra, dado que esta función la había cumplimentado el arquitecto técnico don Gabriel , afirmación incorrecta, ya que éste fue contratado y pagado directamente por Otep con el único encargo de solicitar y obtener la licencia de las obras a acometer -documento número 11-, siendo imposible que con tal cifra se pagasen tales servicios, planteamiento que decae si nos atenemos a que se concede a favor de los perjudicados partida indemnizatoria por importe de 24.096 euros correspondiente a honorarios profesionales por dirección de obra (partida 1.08 del documento número 11 de demanda), no cabiendo la concesión de esos honorarios al implicar una duplicidad de abono por un mismo concepto, la dirección de obra por parte del Sr. Gabriel y la de "Renson Management S.L." por una misma e idéntica actividad en el proceso reparador constructivo, sin alcanzar a comprender en cualquier caso cuál fuera la particular intervención de ésta empresa cuando se dice actuara llevando a cabo la supervisión diaria del proyecto de reparación, pues dicho cometido ya era cubierto por el profesional contratado especialmente para ello, Sr. Gabriel , no existiendo razones hábiles de la prueba practicada como para poder afirmar que en la facturación fuera procedente establecer ese porcentaje de distribución del 70 y 30% entre lo que eran obras de reparación de defectos y las de mejora, según afirmara con consistencia alguna la propia parte interesada, por lo que no cabe cuestionar la decisión judicial adoptada al amparo de otros elementos probatorios.

DÉCIMO .- Se invoca seguidamente errónea apreciación de la prueba al valorarse incorrectamente las obras exteriores (micropilotaje, drenaje, reparación de fisuras externas, reparación de piscina y caseta de la bomba de la piscina, base de la entrada del garaje), conceptos por los que se reclamaba la cantidad de ciento 116.186 euros, cantidad que resulta de sustraer al importe total relacionado en el documento número 11 los importes cargados por el concepto de facturas de Otep y Reson, sin llevar incorporado el I.V.A., admitiéndose por el Juzgado tan solo la suma de 56.950 euros, cifra obtenida del informe de la perito Sra. Adriana quien practicó su propio cálculo para determinar los costes que según ella estimaba debían ser, sin que, como se ha dicho, ésta circunstancia de decantarse el órgano enjuiciador por lo peritado por quien fuera designado judicialmente implique desvalor de sus aseveraciones, máxime cuando las certificaciones acompañadas a la demanda como documental 13 ni aparecen firmadas ni visadas por la dirección facultativa de la obra.

DECIMOPRIMERO .- En el apartado de pintura interior y exterior de la vivienda por el que se concede la cantidad de 61.600 euros, se alega error en la apreciación de la prueba practicada al considerar incorrecta la reducción de los costes de pintura exterior solicitada en demanda, dado decirse que los Sres. Sabina Fabio desembolsaron por tal concepto la suma de 20.320 euros, contratando en un primer momento con la empresa "Gesman Marbella" a la que pagaron anticipadamente 7.320 euros, sin legar a finalizar el trabajo al usar una pintura de poca calidad, motivo que determinó una segunda contratación en esta ocasión a favor de "Fine Finish S.L.", a la que se pagó 13.000 euros según consta en los extractos bancarios incluidos en el documento número 16 de la demanda, cifra realmente desembolsada frente a la cual la sentencia no admite ninguna al considerarla incluida 56.950 euros, pretensión que se debe rechazar a partir del momento en el que esa documental sobre la que se sustenta la petición condenatoria no fue ratificada contradictoriamente en el acto del juicio, careciendo, consecuentemente con ello, de la virtualidad necesaria como para llevar a cabo su acogimiento.

DUODECIMO .- Como siguiente motivo denuncia la demandante-recurrente errónea apreciación de la prueba en el incorrecto rechazo de las partidas por costes de recolocación de la solerías de mármol -documento número 18 de la demanda- y de reparación del jardín y sistema de riego, ya que dadas las obras de excavación en el perímetro de la vivienda, tanto las solerías de mármol en la terraza de la entrada a la vivienda como los jardines y sus sistemas de riego que rodean dicha zona debieron ser recolocados, al verse completamente afectados por dichas obras, figurando en la factura de mármol del documento número 18 de la demanda el mármol como rosa, mientras que en la factura del documento 11 el mármol es blanco "macael", existiendo reportaje fotográfico comprensivo de los daños y de las obras de reparación, apartado que decae a partir del momento en el que en esa global suma de 56.950 euros por reparación se incluyen dos partidas por importes de 3.600 y 13.500 euros por retirada y colocación de solería, respectivamente, cuantificadas ambas pericialmente, no cabiendo, por tanto, posibilidad de duplicar conceptos ya indemnizados.

DÉCIMOTERCERO .- Por otro lado, se aduce errónea apreciación de la prueba, como consecuencia del rechazo de los costes por importe de 43.750 euros de "realojamiento" durante la ejecución de las obras, al no tener en cuenta las fotografías contenidas en el DVD que se acompañó como documento número 9 a la demanda, o las fotografías de Otep anexas a su informe -documentos números 7, 8 y 10-, pues debido al llagueado de prácticamente todas las paredes para poder reparar las más de 250 fisuras existentes así como el polvo que ello producía, todas las habitaciones debieron ser vaciadas de muebles, alfombras, cortinas, cuadros, lámparas, etc., desaconsejando las empresas Renson y la constructora (Solís) permanecer en cualquier parte de la vivienda, dado que ello podría generar graves problemas de salud, debiendo ser desconectados tanto la electricidad, como el gas y el agua para practicar los trabajos de excavación, siendo el acceso a la vivienda, tanto en coche como peatonal prácticamente imposible, dado que la excavación tuvo lugar en la zona Norte de la vivienda, por lo que tuvieron que alquilar un apartamento amueblado de tres habitaciones y parking subterráneo, lo que se justificó con el documento número 17 de la demanda, solicitud que debe procederse a su desestimación al no quedar ratificada ese contratación arrendaticia temporal y el abono de las rentas mensuales de tan importante cuantía pactadas (1.750.000 ptas.) a presencia judicial, ni justificar el período de tiempo durante el cual no se llevara a cabo la ocupación, tan solo, documentalmente, transferencia bancaria de lo que, al parecer, resultaba ser la fianza constituida previamente, teniendo declarado la doctrina jurisprudencial que la petición de indemnización de daños y perjuicios no va indisolublemente unida o como consecuencia necesaria del incumplimiento contractual, sino que preciso demostrar la existencia real de aquéllos para que dicha obligación sea exigible, no siendo suficiente meras hipótesis o conjeturas, por cuanto que sólo se puede acoger aquel daño que esté perfectamente acreditado por elementos probatorios suficientemente explícitos - T.S. 1ª SS. de 7 de abril de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 26 de abril de 1989 , 5 de marzo y 21 de abril de 1992 , 21 de mayo , 22 de julio y 25 de octubre de 1994 y 6 de mayo de 1995 , entre otras muchas-, doctrina que proyectada sobre el caso enjuiciado no puede ofrecer respuesta dispar de la contenida en la sentencia de primera instancia, ya que esa más que sustancial suma pretendida por los promotores de la obra carece del sustento probatorio mínimo indispensable para su concesión, no siendo admisible llevar a cabo su concesión, sin más, por el hecho de aportar con demanda contrato privado de arrendamiento de temporada, sin aporte, ni tan siquiera, de los recibos recibos mensuales de renta, carga probatoria que, como se dice, conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía en todo momento a la parte que se dice perjudicada.

DECIMOCUARTO .- Por último, se alega error de apreciación de la prueba como consecuencia del incorrecto rechazo de La partida de 7.530 euros correspondiente al coste de la emisión de informe de la entidad "Indycce" que sirvió para determinar las causas de los daños que la vivienda sufría, resultando incomprensible, se dice, el razonamiento de la sentencia, cuando en éste informe se acordaba proceder al micropilotaje de la vivienda, lo que presupuestaba en 106.089 euros, I.V.A. incluido, por lo que de no haber acudido a buscar una segunda opinión que confirmase tan onerosa medida, los demandantes hubiesen procedido a micropilotar toda la vivienda, incrementando la reclamación judicial de 96.000 euros, dado que Otep finalizó recomendando un mínimo micropilotaje que costó tan solo 10.060 euros, partida que debe rechazarse a partir del momento en el que ya fue utilizado por la parte interesada en el procedimiento judicial anterior, de forma y manera que, en cualquier caso, su reclamación, de hacerse efectiva, debió de haberla interesado la actora en aquél preliminar proceso judicial, no en este.

DECIMOQUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada por el recurso formalizado por la parte demandada, dada la estimación parcial del mismo, e imponer a la demandante las devengadas por el suyo, como consecuencia de su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Fabio y doña Sabina , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Recio Gómez, y estimando en parte el formalizado por los codemandados don Luis y don Teodoro , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Marqués Merelo, contra la sentencia de veintisiete de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 768 de 2006, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos no ser procedente la condena impuesta a los demandados en materia de intereses moratorios, debiendo mantenerse únicamente los de naturaleza procesal, confirmándose la sentencia en los restantes pronunciamientos emitidos, todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada por el recurso formalizado por la parte demandada, dada la estimación parcial del mismo, e imponer a la demandante las devengadas por el suyo, como consecuencia de su desestimación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caos, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/