Sentencia Civil Nº 179/2003, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 680/2002 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 179

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Burgos, a diez de Abril de dos mil tres

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los

Ilmos.Sres. D. Agustín Picón Palacio, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, Magistrados, siendo Ponente Dª. Arabela García Espina,

pronuncia el siguiente:

S E N T E N C I A

En el Rollo de Apelación nº 680 de 2002, dimanante de Juicio Verbal nº 365/02, del

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Burgos, sobre acción negatoria de servidumbre, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de Octubre de 2002, siendo parte, como demandantes-apelados Dª. Amparo , D. Gabino y D. Mariano , todos ellos de Santander, representados en este Tribunal por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Ramón Arteaga Ranero y como demandado-apelante D. Felix , de Monte (Santander), representado en este Tribunal por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y defendidos por D. José L. Varela Peral.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner, en representación de Dª. Amparo , D. Gabino y D. Mariano , contra D. Felix , representado por el Procurador Sr. Pérez Iglesias, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca propiedad de los actores (urbana sita en el nº NUM000 , actual, de la CALLE000 del municipio burgalés de Valdelateja), no está gravada con servidumbre alguna de vertiente o recogida de aguas, de vuelo y de paso a favor de la finca del demandado (sita en el nº NUM001 , actual, de la misma calle) y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Felix a estar y pasar por dicha declaración y a ejecutar a su consta las obras precisas para: 1º.- impedir que la aguas procedentes del tejado de la casa ubicada en su fin a viertan sobre la finca de los actores,; 2º.- reponer el tejado y canalón a la situación anterior a las obras ejecutadas hace aproximadamente año y medio, eliminando los veinte centímetros de mayor altura del tejado y los diez centímetros de aumento de sobrevuelo del alero y, 3º.- retirar la portilla que permite indebidamente acceder a la finca de los actores desde la CALLE000 , restituyendo el cierre de la finca a su situación anterior.- Y todo ello, con expresa imposición al demandado de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Amparo , D. Gabino y D. Mariano , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitando la parte actora una acción negatoria de servidumbre, pretendía se declarase la inexistencia de un derecho real de servidumbre de vertientes de agua, la inexistencia de una servidumbre de paso, que permitiera acceder desde la casa del demandado a la vía pública a través de la finca de los actores, así como la inexistencia de una servidumbre de vuelo, solicitando la condena de los demandados a ejecutar las obras precisas en el tejado y canalón que impidan la caída de las aguas en el predio de la parte actora con retirada de andamios, así como las necesarias para que el tejado y el canalón no sobrevuelen la propiedad de los actores; y a la retirada de la portilla y a la restitución de la situación anterior al cierre. En el acto de la vista el Juez de primera instancia, partiendo de que en ese momento ya no existían andamios, consideró que la cuestión no era objeto de controversia, lo que ha reiterado en su sentencia, no habiendo realizado pronunciamiento condenatorio en tal sentido, pronunciamiento condenatorio que viene referido, además de a estar y pasar por la declaración de inexistencia de servidumbre alguna de vertiente o recogida de aguas, de vuelo y de paso sobre la finca sita en el nº NUM000 actual de la c/ CALLE000 de Valdelateja propiedad de los actores, a favor de la finca del demandado, sita en el nº NUM001 de la misma calle; a la realización de las obras precisas para 1º.- impedir que las aguas del tejado de la casa del demandado viertan sobre la finca de los actores, 2º.- a reponer el tejado y canalón a la situación anterior a las obras ejecutadas hace aproximadamente año y medio, eliminando los 20 cm. de mayor altura del tejado y los 10 cm. de aumento de sobrevuelo del alero y 3º.- a retirar la portilla, restituyendo el cierre de la finca a su situación anterior. Contra dicha resolución recurre la parte demandada insistiendo en que el terreno en el que vierten aguas la casa de su propiedad y sobre el que vuela el tejado también le pertenece, ya que su finca se extiende un metro más allá del muro o pared de la casa; negándose también al cierre de la portilla abierta, porque a través de la misma no hace si no acceder a esa franja de terreno de un metro de ancho que insiste le pertenece. Alega también en su recurso la adquisición de la servidumbre de paso en virtud del contrato de compraventa suscrito con el Sr. D. Darío con fecha 23 de Julio de 1984, y por usucapión la servidumbre de vertiente de agua.

SEGUNDO.- En el acto de la vista del juicio verbal el demandado fundó su oposición a la demanda única y exclusivamente en el artículo 348 del Código Civil, y en todo momento sostuvo su derecho a verter aguas y a mantener abierta la portilla, y el alero del tejado en las condiciones en que estaba, en el hecho de que la línea de colindancia de las fincas de los litigantes se situaba no en la pared o fachada de la vivienda, sino a un metro aproximado de ésta. En ningún momento alegó la existencia de servidumbre a su favor, por lo que su alegación, por primera vez en esta alzada resulta extemporánea, sin que quepa siquiera la posibilidad de analizar si podía o no haber tenido éxito.

TERCERO.- Debiendo resolverse la controversia en los términos en que las partes la plantearon, la cuestión litigiosa pasa, como con acierto señala la sentencia recurrida, por determinar hasta donde llega la finca de la parte actora: si como pretende la parte actora hasta la fachada de la casa, o aproximadamente a un metro de ésta, como pretende la parte demandada. Con carácter previo, señalar que cierto es que presupuesto de toda acción negatoria de servidumbre, es ser propietario de la finca, que se pretende libre de la misma, pero partiendo los actores de tal condición en su demanda, no habiéndoles sido negado en momento alguno durante la primera instancia por el demandado, resulta extemporáneo y hasta de mala fe, alegar en esta instancia que la parte actora no ha probado ser propietario del fundo sirviente, cuando por no ser discutido no se consideró cuestión controvertida en el acto de la vista, sino que partiendo de las propias alegaciones de la parte demandada, que implícitamente suponían un reconocimiento de la propiedad de los actores en la finca colindante a la del demandado, al señalar como controvertido la situación del lindero entre ambas; sin perjuicio no obstante que deba considerarse título suficiente del dominio la escritura pública de donación de fecha 19 de Diciembre de 2000, por la que los actores la adquieren de su padre que las dona en ese acto, a cuyo nombre figuran también en el Catastro.

CUARTO.- Entrando en el examen de la cuestión básica de esta litis, no hay duda de lo significativo que resulta el documento nº 2º de los acompañados con la demanda, documento privado de fecha 25 de Diciembre de 1945 suscrito por los entonces propietarios de las fincas litigiosas, D. Sergio por la del demandado y D. Lorenzo por la de los actores, en el que se hace constar que las aguas del tejado de la casa de D. Sergio vierten sobre la finca de D. Lorenzo , haciéndose expreso reconocimiento en ese documento del derecho de D. Lorenzo "... a exigir a D. Sergio que ponga canalón que recoja las aguas del tejado para que viertan en su propiedad o a la vía pública, así como a poner rejas y red de alambre en los huecos que dicho Sergio tiene abiertos en la pared del referido edificio, de menos 30 cm., e igualmente se reserva el Sr. Lorenzo el derecho de aprovechar todo el terreno de su propiedad contiguo a la finca..." (Folio 20 vlto.). Cierto es que, al respecto, la parte apelada alega que la sentencia recurrida ha valorado erróneamente el mismo, por haber sido impugnada la autenticidad del documento. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que si bien lo fue en interpretación de la derogada normativa del Código Civil (artículo 1225 y ss), resulta plenamente vigente con la actual normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (artículo 324 y ss y concordantes), la de que aún cuando un documento privado no haya sido legalmente reconocido, no por ello pierde toda eficacia en juicio, debiendo otorgársele valor dentro del conjunto de los demás medios de prueba (SSTS 27 de Junio de 1981, 16 de Julio de 1982, 30 de Diciembre de 1988) pues otra cosa supondría dejar su fuerza el arbitrio de aquel a quien perjudica (SSTS 24 de Abril de 1962 y 5 de Febrero de 1988). En el caso de autos si bien fue impugnada la autenticidad del documento, por la parte a la que perjudica, la firma del que fuera propietario de la finca, hoy del demandado, D. Sergio , fue reconocida con absoluta rotundidad por su hijo, D. Alfredo en el acto de la vista, y no obrando en las actuaciones dato ninguno que contradiga este reconocimiento, cobra el documento plena eficacia entre los que lo hubieran suscrito y sus causahabientes (STS de 24 de Marzo de 1981), que no son otros que los litigantes, los actores, nietos de D. Lorenzo , y el demandado que adquiere la finca por compra, del que a su vez la compró al otro propietario suscriptor del documento de referencia. De este documento resulta, con claridad, que la finca de los actores llega hasta la pared de la casa del demandado, cuyas aguas vierten, y así expresamente se hace constar en el documento, en la finca hoy de los actores; y este explícito reconocimiento por parte del causahabiente del demandado y por tanto con efecto vinculante para él, que no se ve desvirtuado por el hecho de que efectivamente estuviera su casa construida en un talud o pared que se extendería un metro más allá de la fachada, extremo que a falta de pericial que así lo afirme, no puede siquiera considerarse como cierto, pues de las fotografías solo resulta que la casa se encuentra en un nivel superior que la finca de los demandados que se encuentra en progresiva pendiente descendiente. Nada aclara el documento privado de fecha 23 de Julio de 1984 en el que se constata la venta de la finca al demandado por D. Darío , que la había adquirido en su día del firmante del documento de 1945 D. Sergio según el mismo declaró en el acto de la vista, ya que se limita a describir la finca objeto de transmisión como "casa con finca, que linda por el Este con finca de D. Lorenzo " (folio 83). Si a esto se añade que todos los testigos, a excepción del que vendió la finca al demandado, han declarado que entre la casa del demandado y el almacén rural con el que linda ha existido un muro o tapia de piedra de 40 a 60 cm. de altura, (así el testigo Sr. Víctor ), extremo que ha reconocido en el acto de la vista también el demandado, es evidente la inexistencia no solo de paso físico, sino también del derecho de paso, aunque puntualmente en determinados periodos de tiempo, cuya extensión se desconoce, haya existido posibilidad física de pasar, así cuando D. Sergio , según nos cuenta su hijo, abrió un paso entre ambas fincas para dar salida a su ganado que no obstante tapaba con alambre y rocas, para evitar que el ganado perjudicara los árboles frutales de la finca de los actores, cuando consta que después el muro de piedra de 40 ó 60 cm. de altura cerraba ambas fincas, hasta que en el año 2001 según resulta de la denuncia ante la Guardia Civil (folio 22), aprovechando que se había producido la caída de piedras de este muro, y la apertura de un hueco, colocó el demandado una portilla en el mismo, que comunica las fincas de los litigantes. Resultando de lo expuesto que la finca de los demandados llega hasta la fachada de la casa, no pudiendo reconocerse la existencia de derecho alguno en el demandado que le autorice a servirse de la propiedad ajena, pues no cabe entrar a valorar si tenía o no derecho de servidumbre alguno, ni adquirido por prescripción al no haberse hecho alegación en tal sentido en primera instancia, ni, por título, único medio de adquisición de este derecho en lo que se refiere a las servidumbres de paso, (artículo 539 del Código Civil), al no constar nada al respecto en su título de adquisición (documento privado de compraventa), procede la estimación de la acción negatoria de servidumbre de vertiente de aguas, y de paso ejercitada, en los términos propuestos y acogidos por la sentencia recurrida, con una solo matización, en relación con la condena a reponer el tejado a la situación anterior a las obras ejercitadas hace año y medio por el demandado, eliminando los veinte cm. de mayor altura del tejado y los 10 cm. de aumento de sobrevuelo del alero, pues si bien con la pericial aportada por la parte actora y con las aclaraciones realizadas por el perito en el acto de la vista resulta que esta ha sido la modificación operada en el tejado con relación al tejado existente con anterioridad, lo que así ha podido establecer a la vista de las fotografías del tejado primitivo; como la parte apelante señala, la mayor o menor altura del tejado, (que no el mayor o menor vuelo o sobrevuelo) ninguna relevancia tiene para la propiedad ajena colindante, por lo que carece de toda justificación obligar al demandado a eliminar la mayor altura de que ha dotado al tejado de su casa tras las obras, debiendo limitar la condena, en este sentido, a ejercitar la obra necesaria para eliminar el sobrevuelo de 10 cm. en que ha aumentado la invasión del vuelo sobre fundo ajeno, en relación con el vuelo ya existente.

QUINTO.- También debe prosperar la pretensión de la parte apelante de no hacer imposición de las costas de primera instancia, por no haberse estimado la pretensión de la actora de retirada de andamios, a la que no se accede según indica la sentencia recurrida "por carecer de sentido, ya que no existen", pues en definitiva no habiéndose retirado tal pretensión por la parte actora en el acto de la vista, y no habiéndose acogido la misma, no existiendo la más mínima prueba de que a fecha de la presentación de la demanda si existieran, lo que hubiera justificado al menos la formulación de esa pretensión, supone una parcial estimación de la demanda, y por lo tanto de conformidad con el artículo 394 del Código Civil no procede hacer imposición de costas de la primera instancia; ni tampoco de las de esta alzada, ante la estimación parcial del recurso de apelación (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se estima parcialmente el recurso de apelación formulad por D. Felix contra la sentencia de fecha 4 de Octubre de 2002 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Burgos (antes nº 10) y se revoca parcialmente la misma, en el solo sentido de suprimir la condena "a eliminar los veinte cm. de mayor altura del tejado" que contiene el apartado 2ª de las obras a ejecutar que se indican en el Fallo de la Sentencia recurrida, así como la imposición de costas al demandado, acordando en su lugar no hacer imposición de las costas de primera instancia, ni tampoco de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 297 vlto. NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.