Sentencia Civil Nº 179/2003, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 601/2002 de 07 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 601/2002

Procedimiento ordinario núm. 315/2001

Juzgado Primera Instancia 1 Cervera

SENTENCIA nº 179/03

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a siete de abril de dos mil tres

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, los autos de Procedimiento ordinario nº 315/2001 seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Cervera, rollo de Sala número 601/2002, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2002 dictada en el referido procedimiento. Es apelante: OBRAS Y MONTAJES ELECTRICOS VICTOR S.A. (OMEVICSA), representado por el Procurador Sr. Guarro y defendida por el Letrado Jose Luis Costa Paris. Es apelado: CONS B 2 TERRASSA , S.L., representado por el Procurador Sra. Montserrat Xucla Comas y defendido por el Letrado Ricard Pons Coll. Es ponente de esta sentencia la Magistrado ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la indicada sentencia dice literalmente así: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Cons B2 Terrassa S.L. contra Obras y Montajes Electricos Victor S.A. (OMEVICSA) debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 48.569,74 euros (Cuarenta y ocho mil quinientos sesenta y neuve euros, con setenta y cuatro céntimos de euro), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago y con imposición de las costas procesales a la parte demandada. ..."

SEGUNDO.- Contra la anterior, OBRAS Y MONTAJES ELECTRICOS VICTOR S.A. (OMEVICSA) formalizó recurso de apelación, que el Juzgado admitió y dio traslado del mismo a la otra parte, que lo impugnó. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrado ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMER0-. En la demanda rectora del procedimiento reclama la parte actora el importe de las facturas no satisfechas por la demandada que fueron emitidas por los trabajos prestados por sus operarios en diversas obras de construcción ejecutadas por la demandada. Esta última admite la relación contractual existente entre las partes, oponiéndose al abono de aquellas facturas porque tres de ellas (nº59, 60 y 61) fueron abonadas mediante la entrega de un pagaré del Banco de Sabadell por importe de 21.353,06 € (3.569.488 Ptas.) y vencimiento en enero de 2002, y en cuanto al resto, aduce que el defectuoso cumplimiento imputable a la demandante en la ejecución de las obras de Manresa y Navarcles exonera de pago a esta parte. La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y contra se alza la representación de la parte demandada alegando que, a su entender, resulta acreditada la realidad del pago de las tres facturas mencionadas, así como el incumplimiento contractual de la contraparte al existir deficiencias en las obras.

SEGUNDO.- De las alegaciones de la recurrente se desprende claramente que el único motivo en que se sustenta el presente recurso de apelación no es otro que el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el juzgador a quo. Respecto a la primera de las cuestiones suscitadas -el pretendido abono de las facturas nº 59, 60 y 61- no cabe sino coincidir con la valoración efectuada en la resolución combatida en el sentido que la matriz del talonario, unilateralmente redactado por la demandada, resulta claramente insuficiente para acreditar el pago de la deuda que se reclama, y no existe ninguna otra prueba que ampare la tesis de la recurrente pues ni siquiera consta la efectiva entrega de ese pagaré a la mercantil actora. En contra de lo que aduce la recurrente, el legal representante de la actora no reconoció que ese pagaré llegara a su poder, antes al contrario, negó tajantemente haberlo recibido, reiterando que las facturas emitidas a primeros de octubre, que se corresponden con el trabajo del mes de septiembre, no las ha cobrado. Tampoco se advierte que en los libros de contabilidad de la actora figure dicho pago, reflejándose únicamente en el libro diario el importe de las prestaciones de servicios que ahora son objeto de reclamación, pero no su efectivo abono, ni tampoco la entrega del efecto correspondiente para su posterior presentación al cobro. Además, conviene recordar que la simple entrega de un pagaré no implica cumplimiento de la obligación y correlativa liberación del deudor puesto que está subordinados a su efectiva realizacion (art. 1.170 del Código Civil), y siendo al deudor a quien incumbe acreditar la realidad del pago como modo de extinción de la obligación (art. 217-3 LEC) ha de concluirse que, en el caso, tal prueba no se consigue mediante la simple presentación de la matriz del talonario.

TERCERO.- La segunda de las cuestiones planteadas es la relativa a la defectuosa ejecución de las obras que, a juicio de la recurrente, es imputable a la actora, debiendo responder de todas las deficiencias, y como no las reparó pese a las peticiones realizadas al efecto, se suspendió el pago de parte del precio. Como ya apreció, correctamente, el juzgador a quo, en este tipo de contratos de obra el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus") como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), siendo doctrina reiterada que para el éxito de ésta última excepción, que es la que, implícitamente, invoca el recurrente, es necesario que el incumplimiento (contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo) sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C. y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas o bien a través de la consiguiente reducción del precio. Ahora bien, como se admite en este caso que las facturas aportadas se corresponden con la efectiva prestación del servicio realizado, para poder acoger la tesis de la demandada y admitir que la retención del precio que se le reclama está amparada y justificada por el incumplimiento de la parte adversa, deberá acreditar cumplidamente que los defectos a que alude son atribuibles a la mercantil actora y que su efectiva reparación le ocasionó unos daños y perjuicios ciertos, cuantificables económicamente, y equivalentes a la suma que es objeto de reclamación.

Respecto a la obra de Manresa la recurrente cuestiona la valoración de la prueba testifical del Sr. Jose Daniel , aparejador del Ayuntamiento, argumentando que dicho testigo manifestó que se trataba de defectos de ejecución y no de dirección de obra, al tiempo que trata de rebatir sus afirmaciones señalando que este testigo desconocía el nombre de la actora y, por tanto, no puede saber si el hormigón lo tiró otra empresa. En realidad, aunque el Sr. Jose Daniel admitió que desconocía el nombre de la mercantil actora, lo cierto es que también afirmó en varias ocasiones que se trataba de la empresa del Sr. Millán , legal representante de la actora, quien se encontraba presente en el acto del juicio, refiriéndose a él el testigo, señalando, en cuanto a las deficiencias apreciadas en la obra de Manresa que no puede asegurar que fueran causadas por la empresa demandante, y respecto a la entrega de los adoquines con las pastillas de hormigón, a la pregunta de si lo ejecutó la actora contestó que "el hormigón lo tiró otra empresa distinta", "que no sabe quien tenía que hacer la entrega entre el bordillo y el pavimento, que no se hizo de forma limpia", añadiendo que las órdenes las daba el Sr. Alfonso , es decir, el Jefe de obra de la demandada, señalando también el testigo que eran deficiencias de ejecución. Por tanto, si el hormigón lo puso otra empresa y no se acredita de ninguna otra forma que el pretendido defecto se deba a una partida de obra realmente ejecutada por la actora, no puede atribuírsele negligencia alguna. Además, tampoco consta que el importe de la reparación de ese desperfecto se corresponda con la valoración que pretende la recurrente (477.600 Ptas.). En esa valoración está comprendido, según el Sr. Alfonso , los desperfectos del material, mano de obra, maquinaria y costes de reparación, aportando únicamente, de todos estos conceptos, unas facturas por mano de obra abonadas a una tercera empresa, sin que se haya probado que esas horas de trabajo se correspondan con la efectiva subsanación de aquélla deficiencia.

Lo mismo cabe decir respecto a la reposición del cartel luminoso que se habría roto por la negligencia de la actora. Por un lado, según la valoración del Sr. Alfonso el coste de reposición de ese cartel es de 350.000 Ptas., mientras que la factura aportada es de 285.000 Ptas., incluyendo material y coste de instalación, sin que se ofrezca ninguna explicación sobre la diferencia. Pero además, lo fundamental es la falta de prueba sobre esa pretendida negligencia. El Sr. Jose Daniel ignora lo que pasó con el cartel luminoso y, no habiéndose practicado ninguna otra prueba, tampoco puede achacarse ese desperfecto a la demandante.

CUARTO.- En cuanto a las deficiencias de ejecución en la obra de Navarcles los costes de reparación ascienden, según el mismo informe del Sr. Alfonso a 4.261.700 Ptas. La sentencia de primera instancia considera probado que existió un defecto de ejecución en el encofrado de los muros de hormigón y que ello dio lugar a una penalización por parte del Ayuntamiento porque tuvo que abujardar el muro y su coste se descontó a la demandada. Se argumenta en la sentencia que esta sería la única cantidad que podría descontarse del total reclamado por la actora pero para ello la demandada tendría que haber reconvenido ejercitando la acción de resolución contractual, sin que pueda obtenerse la resolución por vía de excepción. Para rebatir estos argumentos aduce la recurrente que se admite doctrinal y jurisprudencialmente la reconvención implícita aunque no vaya acompañada de formulismo procesal que la exteriorice.

La jurisprudencia que cita la apelante corresponde a procedimientos tramitados bajo la vigencia de la LEC de 1881 pero, a diferencia de ésta, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 no cabe admitir la reconvención implícita, entendiendo por tal la consistente en cualquier petición del demandado que no sea la absolución total o parcial de la demanda, y así lo establece expresamente el art. 406 de la LEC 1/2000. No obstante, la mercantil demandada no interesó (ni siquiera de forma implícita) que se decretara la resolución contractual sino que, sobre la base de la deficiente ejecución de las obras que imputa a la actora y según su valoración del coste de reparación, pretendía quedar exonerada del pago que se reclama de contrario, y para ello no es requisito necesario plantear reconvención, basta con que en la contestación a la demanda se expongan los fundamentos de su oposición a la pretensión del actor, alegando las excepciones materiales que considere convenientes(art. 405 LEC). Sin embargo, aunque se estime acreditada la deficiente ejecución del encofrado de los muros de hormigón, no se ha acreditado el importe de la penalización -la suma que el Ayuntamiento descontó a la ahora apelante- y, por tanto, no existe criterio alguno para poder deducirlo de la suma que se reclama en la demanda, y tampoco puede diferirse su determinación al momento de ejecución de sentencia, por las limitaciones que impone el art. 219 LEC.. Es la demandada quien tenía a su disposición los medios necesarios para probar tal extremo, y no habiéndolos aportado al proceso, debe pechar con las consecuencias desfavorables que se derivan de esa insuficiencia probatoria.

En cuanto al resto de deficiencias, se rechazan en primera instancia porque, según manifestó la Sra. Maite , los niveles y alineaciones los marca el Jefe de obra y las deficiencias se fueron comunicando a éste (el Sr. Alfonso ) durante la ejecución de la obra. La apelante aduce que no se trata de defectos de dirección sino de ejecución y que en el informe y declaración del Sr. Alfonso se expone que no se respetaron los niveles, sin alusión alguna a que estuvieran mal marcados o mal comprobados. La apreciación de esta prueba por parte del recurrente responde a sus particulares intereses, y no está de más recordar que el Sr. Alfonso es quien, contratado por la mercantil demandada, estaba al frente de la obra y daba las instrucciones precisas a los operarios, y en el acto del juicio manifestó su interés indirecto en el pleito, motivos éstos más que suficientes para que juzgador a quo, al dudar de su imparcialidad, prescindiera del informe y de su declaración. Aparte de apoyarse en la declaración del referido Sr. Alfonso , la apelante no ofrece ningún otro argumento del que pudiera derivarse el pretendido error de apreciación de la prueba en relación con las deficiencias de esta obra, por lo que deberá prevalecer la que al respecto se efectúa en la resolución impugnada, que no puede tildarse de ilógica, irracional o arbitraria a la vista del resultado que ofrece el material probatorio incorporado a las actuaciones, pues aunque Doña. Maite manifestó que existieron las deficiencias que se reflejan en el informe del Sr. Alfonso y que algunas fueron reparadas por otro subcontratista, no por ello han de imputarse, sin más, a una deficiente ejecución por parte de la actora porque la testigo también expuso que algunas de esas deficiencias son de dirección, sin que se hayan aportado otros elementos de prueba que permitan deslindar el alcance y entidad de las deficiencias que pudieran imputarse a unos u otros. Finalmente, debe también destacarse el vacío probatorio en cuanto al importe de las reparaciones. Según la valoración que propone la demandada el coste de la reparación ascendería a 4.261.700 Ptas., con la consecuencia que, aún cuando hipotéticamente se admitiera la existencia de algún defecto de ejecución imputable a la actora, no podría atenderse en modo alguno tan desorbitada reducción respecto al importe de las facturas que se reclaman, porque tampoco se ha practicado prueba para acreditar que aquélla suma se corresponda con la efectiva reparación de los desperfectos, constando únicamente en las hojas de trabajo aportadas por la demandada 8 horas de peón y 8 de oficial en relación con la obra de Navarcles, sin ninguna otra elemento que permita conocer y corroborar la corrección de los cálculos efectuados por la recurrente. En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (arts.398-1 y 394-1 LEC.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OBRAS Y MONTAJES ELECTRICOS VICTOR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de CERVERA en autos de Juicio Ordinario nº315/2001 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Asi por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.