Sentencia Civil Nº 179/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 162/2005 de 05 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 162 /2005

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 179/05

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de mayo de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO Nº 1713/03, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE PALMA , a los que ha correspondido el rollo nº 162/05, en los que aparece como parte DEMANDADA-APELANTE Dª Consuelo , representada por el Procurador Sr. JULIAN MONTADA, y como DEMANDANTE-IMPUGNANTE D. Jesús Ángel , representado por el Procurador Sr. ANTONIO COLOM, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados Sr. Fiol Amengual y Sr. López Calderón.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA EN FECHA 17/05/04 cuyo fallo literalmente dice: Se concede DIVORCIO del matrimonio formado por Jesús Ángel Y Consuelo .

a) Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia del padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores medida ésta que se considera en estos momentos la más adecuada por los menores.

b) Respecto al régimen de visitas que ha de fijarse a favor de la madre, se acuerda que esta tendrá a los hijos consigo los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo en caso de discrepancia, los periodos a disfrutar la madre los años pares y el padre los impares.

c) Se atribuye a la Sra. Consuelo el uso del domicilio conyugal y ajuar familiares. El esposo deberá abandonarlo en el plazo de cinco días, si no lo hubiera hecho ya, podrá retirar del mismo sus ropas y enseres de uso personal.

e) Se mantienen el resto de las medidas acordadas en sentencia de separación.

d) No ha lugar a fijar pensión alimenticia a favor de los hijos y con cargo a la madre, siendo el Sr. Jesús Ángel quien hará frente a todos los gastos de los menores.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de costas de este juicio.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación la parte demandada recurso de apelación e impugnación por parte del demandante, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites sin necesidad de celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que declaró el divorcio de los litigantes estableció como medidas las siguientes:

a) Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia del padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores medida ésta que se considera en estos momentos la más adecuada para los menores.

b) Respecto al régimen de visitas que ha de fijarse a favor de la madre, se acuerda que esta tendrá a los hijos consigo los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo en caso de discrepancia, los periodos a disfrutar la madre los años pares y el padre los impares.

c) Se atribuye a la Sra. Consuelo el uso del domicilio conyugal y ajuar familiares. El esposo deberá abandonarlo en el plazo de cinco días, si no lo hubiera hecho ya, podrá retirar del mismo sus ropas y enseres de uso personal.

d) No ha lugar a fijar pensión alimenticia a favor de los hijos y con cargo a la madre, siendo el Sr. Jesús Ángel quien hará frente a todos los gastos de los menores.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la demandada Sra. Consuelo y también vía de impugnación por el actor Sr. Jesús Ángel .

La señora Consuelo muestra su disconformidad con el régimen de visitas establecido en la sentencia, contradictorio a su juicio con el fijado por el mismo Juzgado en el auto recaído en virtud de demanda ejecutiva de la sentencia de separación, postulando el establecimiento del régimen de visitas contenido en dicho Auto dictado el 23 de abril de 2004.

El Sr. Jesús Ángel impugna a su vez la sentencia solicitando no se atribuya el uso del domicilio conyugal a ninguno de los litigantes y se le libere del pago de la pensión compensatoria a la Sra. Consuelo .

SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar aquí que la naturaleza jurídica del denominado derecho de visitas que regula el artículo 94 del C.C ., en concordancia con el artículo 161 del mismo cuerpo legal , no es un propio y verdadero derecho sino un complejo derecho deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado, por lo que la norma atribuye al juzgador la atribución de fijar el tiempo, modo y lugar según las conveniencias del menor y las posibilidades del progenitor, a fin de que dicha medida redunde en beneficio de los hijos menores.

Este derecho tiene su fundamento en el artículo 39-3 de la Constitución Española ya que es un instrumento idóneo para el cumplimiento del deber de asistencia impuesto en dicho precepto a los padres para con los hijos.

Como vimos, la sentencia tras atribuir la guarda y custodia de los dos hijos al padre, establece como régimen de visitas a favor de la madre el normal de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares.

La madre sostiene, que dicho régimen está en contradicción con el fijado en auto dictado por el mismo juzgado en ejecución de sentencia de separación fechado el 23 de abril de 2004.

Lo cierto es que dicho auto atribuyó con carácter provisional, modificando lo establecido en la previa sentencia de separación, la guarda y custodia de los hijos al padre (hasta ese momento lo ostentaba la madre) y concedió a ésta derecho de visita además, de los fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Dicho régimen de visitas se adoptó pues con carácter provisional "hasta que las partes instasen las acciones que tuvieren por conveniente en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas".

No se instó procedimiento de modificación de medidas, al estar presentada demanda de divorcio, y es precisamente en el seno de este proceso donde se puso de manifiesto la conveniencia de atribuir, ya con carácter definitivo, al padre la guarda y custodia de los hijos y el establecimiento del régimen de visitas precitado. Dicha medida y régimen encuentran su razón de ser en el principio fundamental del "favor filii", que como vimos, debe presidir cualquier medida que se adopte en relación a los hijos.

Los menores viven con su padre desde octubre 2003 y según resulta de la exploración de la hija mayor, desde noviembre de ese año no veía a su madre.

No existe razón alguna atendiendo a aquel principio que justifique la adopción del régimen pretendido por la madre, si bien, en aras a facilitar un mayor contacto, entendemos que los fines de semana que la madre no tenga a los hijos, podrá visitarles los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

TERCERO.- El art. 96 C.C . dispone "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

La sentencia atribuye a la Sra. Consuelo el uso de la vivienda familiar y como vimos, atribuye al padre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio.

Dicho pronunciamiento, no puede ser mantenido, precisamente por no ser la Sra. Consuelo la titular de la guarda y custodia de los hijos, no constar acuerdo de los cónyuges respecto al uso del domicilio ni tampoco que sea el interés de dicha señora el más necesitado de protección.

Ahora bien, como quiera que el padre no peticiona para sí y sus hijos el uso del domicilio conyugal, titularidad de ambos litigantes, atribución que con arreglo al art. 97 le correspondería, entendemos que debe accederse a su petición y no hacer especial atribución del uso del domicilio conyugal, cuyo préstamo hipotecario deberá ser satisfecho, según sentencia de separación, por el Sr. Jesús Ángel al no existir razón jurídica alguna que permita hacer una atribución judicial de uso de la misma a uno de los cónyuges de forma temporal o indefinida.

CUARTO.- Respecto a la petición de extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital o "more uxorio" de la esposa con otra persona; el artículo 101 del Código Civil establece que la pensión compensatoria se extingue "por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona", precepto que, en cuanto a la última causa, ha sido interpretado reiteradamente por esta Audiencia Provincial en el sentido de que la "convivencia marital", a que se refiere el art. 101 del CC requiere necesariamente una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar "de facto", es decir, una convivencia "more uxorio", lo que exige las notas de habitualidad y estabilidad propias del matrimonio.

Precepto cuya finalidad no es sancionar comportamientos contrarios a determinadas pautas ético-sociales, sino que obedece a la consideración lógica de que debe quedar sin efecto una ayuda económica basada en una relación conyugal anterior, cuando el beneficiario ha logrado rehacer su vida, ya sea mediante un matrimonio ulterior, o ya en virtud del establecimiento de una nueva relación de pareja similar. Esta norma viene siendo interpretada en reiteradas resoluciones de las Audiencias Provinciales, en el sentido de que, para que proceda la extinción de la pensión compensatoria no es suficiente acreditar la existencia de relaciones amorosas aisladas más o menos frecuentes -incluso aunque de ellas se derivara el nacimiento de algún hijo-, sino que es preciso justificar una convivencia, "more uxoris", es decir, una convivencia de pareja estable o de cierta permanencia semejante a la convivencia matrimonial.

En el supuesto enjuiciado, no puede entenderse acreditato que la Sra. Consuelo mantenga una relación sentimental o convivencia estable y permanente con alguna persona. Tal posibilidad fue rotundamente negada en su interrogatorio por la Sra. Consuelo y la misma no viene desvirtuada por medio probatorio alguno.

Del informe elaborado por la agencia de detectives Cabanach sólo se desprende que durante 3 ó 4 días un señor acompañó a la Sra. Consuelo en distintas actividades, señor que según ésta, no es más que un buen amigo que la está ayudando mucho y con quien no tiene relación sentimental, y que le pidió vivir unos días en su casa. Por ello no puede accederse a la petición de extinción efectuada.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente los recursos interpuestos, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Julian Montada en nombre y representación de Dª Consuelo y estimar parcialmente el interpuesto por el Procurador Sr. Colom Ferrá en nombre y representación de D. Jesús Ángel contra la sentencia de 17 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma en autos de Divorcio nº 1713/03 y, en consecuencia:

1.- Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2.- Establecemos, respecto al régimen de visitas fijado en la sentencia que la Sra. Consuelo podrá visitar y tener a sus hijos en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, las semanas en que no le corresponda tenerlos en su compañía los fines de semana.

3.- No hacemos especial atribución judicial del uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal que quedará desafectado de servir al cumplimiento de las obligaciones familiares.

4.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

5.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.