Sentencia Civil Nº 179/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 300/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 179/2005

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 30 de noviembre de 2005.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 300/2005, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, el 10 de Junio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio cambiario nº 219/2005 , siendo partes: apelante, los demandados Dª María y D. Fidel , representados por la Procuradora Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistidos por la Letrada Dª Mª BEGOÑA ZABALZA ASTIZ , y apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Dª MYRIAM GRÁVALOS SORIA y asistida por el Letrado D. EUGENIO SALINAS FRAUCA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2005, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio cambiario 219/2005 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO QUE desestimando la oposición formulada por la Procuradora Sra. Barrena, en nombre y representación de Dña. María y de D. Fidel , contra BANCO BILBAO-VIZCAYA ARGENTARIA,S.A., representado por la Procuradora Sra.Grávalos, debo ordenar y ordeno continúe el procedimiento de ejecución por todos sus trámites hasta dictar sentencia de remate hasta el total pago de la cantidad de 1.533,13,-Euros de principal, más 9,24,-Euros de intereses al tipo del 20% que se han devengado hasta la fecha de la presente demanda (14/febrero/05) y más los intereses legales y costas procesales. "

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y, dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante quien, dentro del término de emplazamiento, presentó escrito de oposición al mismo. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala donde se formó el presente Rollo de Apelación, se designó Ponente y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 11 de noviembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, por la que se desestimó la oposición formulada contra la acción cambiaria por pagaré ejercitada en la demanda, acordándose la continuación del procedimiento de ejecución por todos sus trámites, se interpone recurso de apelación por la parte ejecutada, reiterando las alegaciones expuestas en su escrito de oposición a la demanda de juicio cambiario interpuesta por la parte ejecutante, esto es, en síntesis, que el título presentado con dicha demanda es un pagaré firmado en blanco, desconociendo sus firmantes, hasta la fecha de la interposición de la repetida demanda de juicio ejecutivo, que, además de la póliza de préstamo personal, "simultáneamente y en garantía del préstamo, suscribían también un pagaré en blanco, el aportado por el BBVA en la demanda", por lo que, con apoyo en el criterio mantenido por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona en sus sentencias de 5 de febrero de 2001 y 7 de marzo de 2001 , entienden que el referido título es nulo y por tanto carece de fuerza ejecutiva; a lo que se añade, en contra del criterio seguido por el juzgador "a quo", que en el presente caso sí existe fraude de ley al hacer suscribir a la vez un préstamo y un pagaré en blanco, lo que vulnera la buena fe y constituye un abuso de derecho porque, concluye la representación procesal de los apelantes, "no existió ni una expresa autorización ni consentimiento por parte de mismo mandantes al libramiento del pagaré ni fueron advertidos de tal circunstancia, ni así constaba en el clausulado de la póliza de préstamo, ni tan siquiera como cláusula adiciona." conclusión que fundamenta en el siguiente párrafo de su recurso: "En sentido contrario se hace referencia a las sentencias aportadas por la contraparte en el acto del juicio, entre otras, la de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 7 de junio de 2004 o la de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª), de 17 de noviembre de 2004 : "...La validez de los pagarés en blanco está aceptada por los artículos 96 y 12 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16/07/1985 y sólo resulta atacable si se acredita que el complemento de los mismos se ha realizado de forma contraria a lo pactado entre las partes; circunstancia esta que no se ha producido en el presente juicio, donde la cláusula adicional de la póliza contempla el libramiento del pagaré objeto de ejecución, así como los conceptos que han de integrar su importe comprensivos del capital, intereses de demora, comisiones y gastos pactados;...".

TERCERO.- El recurso así planteado, como ya hemos venido a anticipar al asumir la fundamentación jurídica de la resolución apelada, debe ser desestimado, pues, en primer lugar, no puede sostenerse a un mismo tiempo en el criterio mantenido por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona (que, conforme a la transcripción que se hace de la sentencia de 5 de febrero de 2001 en el escrito de contestación a la demanda, considera que "con la utilización de este tipo de pagarés en blanco se sitúa al prestatario en una situación de desventaja en la relación jurídico-contractual, por cuanto al estipularse la firma en blanco de un pagaré en garantía del préstamo, la entidad crediticia se dota de un título que le arte la vía del juicio ejecutivo que evita todo tipo de garantías para el deudor, cuando de tener que ejecutar la acción de cumplimiento contractual por vía declarativa, cabría la oposición de toda índole de excepciones por parte del prestatario, o mediante el proceso ejecutivo ex Art. 1429.6 de la L.Enj. Civil -en el supuesto de que el contrato estuviese intervenido por Corredor de Comercio- si bien habría una disminución de las excepciones oponibles, estaría rodeado de ciertas garantías objetivas y, sin embargo, mediante la cesión del pagaré, la entidad bancaria no sólo obtiene una "garantía de pago", sino también de mecanismo de realización del crédito diferente que, como se ha indicado evita todo tipo de garantías, ya que el libramiento en blanco faculta al redisponente para completar la cantidad adeudada de manera absolutamente unilateral, de forma que si el prestatario considera que la liquidación ha sido realizada defectuosamente no le queda otra posibilidad que introducir, como excepción contra la entidad bancaria la de completamiento abusivo del pagaré, recayendo en el mismo la carga de la prueba. Y consecuentemente se produce así además una inversión de la carga de la prueba") y en su contrario, esto es, el sostenido en las sentencias a que se refiere la parte final del recurso de apelación interpuesto y que hemos trascrito anteriormente, pues el primero de tales criterios supone la estimación de la nulidad del pagaré en blanco por la razón de que la estipulación en que se contemplaba su emisión se considera contraria a la buena fe y al equilibrio contractual, mientras que, en el segundo caso, se rechaza la pretendida nulidad del pagaré en blanco porque, precisamente, existía una cláusula adicional de la póliza que contemplaba su libramiento, sin que se hubiese acreditado que el complemento de dicho pagaré se hubiese realizado de forma contraria a lo pactado entre las partes.

En el mismo sentido que el seguido por el Juzgador "a quo" y que esta Sala comparte, cabe citar la sentencia de 6 de abril de 2005 de la Sección 4ª de la AP de Barcelona , que, de forma extensa, razona en los siguientes términos: "La indicada problemática ha sido resuelta por las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, al igual que por la mayoría de las demás Audiencias Provinciales, en un sentido negativo, es decir, entendiendo que el pagaré así creado es perfectamente válido por no constituir un fraude de Ley. En efecto, el fraude de Ley está contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil que textualmente dice que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Conforme a ello, difícilmente puede considerarse que la creación de un pagaré en la forma antes señalada pueda perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al mismo, puesto que está dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de quienes suscriben el contrato de préstamo la posibilidad de optar entre documentar el mismo con intervención de un corredor de comercio o crear un pagaré en las condiciones descritas para el caso de impago del préstamo por los obligados, ya que ninguna norma legal prohíbe tal opción.

TERCERO Lo antes dicho ha sido desarrollado en numerosas resoluciones de esta Audiencia Provincial (véanse, sin animo de exhaustividad, la sentencia de 1 de febrero de 1995 y el auto de 3 de junio de 1996 de esta misma Sección 1a ; las sentencias de 12 de diciembre de 1994, 22 de febrero de 1995, 18 de diciembre de 1998 y 5 de marzo de 1999 y los autos de 15 de julio de 1994, 3 de junio de 1995 y 16 de diciembre de 1995 de la Sección 11a ; el auto de 15 de julio de 1994 de la Sección 16 ; las sentencias de 26 de octubre de 1996 y 5 de febrero de 1997 y el auto de 22 de marzo de 1999 de la Sección 17 ), así como también por otras Audiencias de esta Comunidad (véanse, también como ejemplo no exhaustivo y referidas a la Audiencia Provincial de Tarragona, las sentencias de 18 de mayo de 1995, 22 de enero de 1996 y 16 de febrero de 1996 y los autos de 26 de abril de 1995, 30 de marzo de 1996, 23 de abril 1996 y 19 de febrero de 1997 de la Sección 1a ; las sentencias de 5 de febrero de 1994 y 23 de enero de 1 996 y los autos de 10 de enero de 1996 y 14 de abril de 1997 de las Sección 2ª ).

En concreto, en el citado auto de esta Sección de 3 de junio de 1996 Audiencia provincial de Barcelona ya se decía que «Tal fraude de Ley tendría su apoyo en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque , que se remite a las normas de la letra de cambio, con lo que conforme al artículo 12 del mismo texto legal seria legalmente posible la emisión de un pagaré con determinación exacta de la cuantía a pagar, que sería complementada después por la tenedora del efecto. La Sala conoce la jurisprudencia en que se ampara la Juzgadora de instancia para negar el despacho de ejecución y que tiene por argumentos esenciales los siguientes:

a) La emisión de un pagaré en la forma antes dicha burla la intervención del fedatario público a que se refiere el artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento civil ( LEG 1881, 1 ) .

b) Introduce una nueva garantía sin contraprestación alguna por parte de la entidad acreedora, lo que alteraría el necesario equilibrio entre las prestaciones.

c) Se produce una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del deudor y con clara infracción del artículo 10.4 de la Ley de Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906 ) ( auto de la Audiencia Provincial de León de 7 de diciembre de 1994 [ AC 1994, 2164 ] y sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de diciembre de 1994 ). La Sala no acepta los argumentos sostenidos en la resolución impugnada en base a los razonamientos que expondrá en esta resolución. Una correcta interpretación de la cuestión sometida a debate requiere se haga referencia a la conocida sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 ( RTC 1992, 14 ) , que resolvió la cuestión de constitucionalidad planteada por algunos Juzgados respecto al artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1 ) . Con arreglo a la citada resolución, la determinación como líquida de la cantidad certificada por la entidad acreedora "no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito, que contraría el artículo 14 de la Constitución ( RCL 1978, 2836 ) , pues no invierte la carga de la prueba ni otorga a la contabilidad de las misma el carácter de documentos públicos".

Este razonamiento hace decaer la última de las argumentaciones antes señaladas en el sentido de que tendría lugar la inversión de la carga de la prueba prohibida por la Ley de Consumidores, siendo tal afirmación contraria al criterio interpretativo sentado por el Tribunal Constitucional y que los jueces están obligados a acatar, lo cual implica que en ningún caso el despacho de ejecución por la cantidad indicada por la parte acreedora presupone algo más que una mera valoración provisional de la viabilidad ejecutiva de la acción, sometida al correspondiente trámite probatorio, en la forma y en los términos legalmente establecidos. El segundo de los argumentos expuestos en el sentido de que de este modo se frustraría la intervención del fedatario público querida por el legislador tampoco puede prosperar toda vez que, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada, tal intervención sólo tiene sentido en los préstamos que implican una situación de cuenta corriente entre las partes y no en aquellos supuestos en que se trata de un préstamo personal con cuotas fijas y previamente determinadas en cuanto a su cantidad y a su número.

Sentado lo anterior, queda por determinar la viabilidad del pagaré en blanco que la Sala debe admitir en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque , que al regular el pagaré expresamente establece que serán aplicables al mismo las disposiciones relativas a la letra de cambio en blanco, regulada en el artículo 12 del mismo texto y admitida jurisprudencialmente en resoluciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1981 y 30 de noviembre de 1983 , entre otras). En atención a lo expuesto y a los meros efectos del despacho de ejecución, hay que considerar que el título acompañado por la actora reúne los requisitos legales a que se refiere el artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, en consecuencia, procede el despacho de la ejecución solicitada, sin perjuicio de que por el demandado se opongan las excepciones que estimen pertinentes, entre las que podrá incluir la de pluspetición».

Asimismo, la también citada sentencia de 5 de marzo de 1999 de la Sección 11 señala que «En principio, no es contrario a nuestro ordenamiento jurídico la superposición de títulos ejecutivos, como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1989 ( RJ 1989, 4348 ) al intercalarse una póliza y un préstamo con garantía hipotecaria, quedando justificada dicha práctica al amparo del artículo 1.255 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) . Por tanto, la duplicidad de títulos resulta válida. No obstante, la autonomía privada tiene sus límites fundados en la Ley, la moral y el orden público. Y es en la concurrencia de un posible fraude de Ley donde hemos de buscar la posible nulidad del título en tanto que el pagaré se instrumente con la finalidad de burlar el artículo 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1 ) , de forma que con las normas de cobertura ( artículos 96, 12 y 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque [ RCL 1985, 1776, 2483 ] ) se deje sin efecto la fijación de liquidez de la deuda establecida en el artículo 1435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, no procede la nulidad por no haberse producido un fraude de Ley sustantiva ni procesal, proscrito por el artículo 11.2 de la Ley orgánica del Poder judicial ( RCL 1985, 1578, 2635 ) . La validez de un pagaré librado parcialmente en blanco viene reconocido por la propia Ley Cambiaría y del Cheque siempre que no exista fraude de Ley ni abuso de derecho, que no concurre cuando se utiliza una expresa autorización al efecto de dar ejecutividad a un contrato de préstamo bancario, que, en definitiva, tampoco requería de especial liquidación, conforme al artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por otra parte, no puede entenderse que se haya vulnerado el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906 ) , produciéndose una ruptura del justo equilibrio de las prestaciones y conceder a la entidad crediticia facultades desproporcionadas o dejando el contrato al arbitrio de una de las partes, puesto que la posible inferioridad se diluye al posibilitarse dentro del juicio ejecutivo una «cognitio» plenaria respecto a la cantidad debida». Y añade que «Cuestión distinta de la nulidad del título, que para el supuesto litigioso debe rechazarse, es si la forma de rellenar el pagaré y realizarse de forma unilateral por el ejecutante ha provocado efectiva indefensión y conforma un trato discriminatorio: Al respecto, ha de indicarse que el pagaré en su artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque ( RCL 1985, 1776, 2483 ) remite a la normativa de las letras de cambio - artículo 12 de la Ley Cambiaría y del Cheque - para los casos de completamiento abusivo. Hemos de partir que la letra en blanco o el pagaré en blanco es un título válido en cuanto responda a los acuerdos celebrados entre las partes según lo dispuesto en los anteriores preceptos. Con dicha premisa la confección unilateral de las cláusulas en blanco, en concreto, el importe debido, es perfectamente válido como reconoce reiterada jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1978 ( RJ 1978, 3079) , 18 de abril de 1981 ( RJ 1981, 1656) y 30 de noviembre de 1983 ( RJ 1983, 6734 ) -, y caso contrario ha de justificarse que se ha verificado de manera abusiva por efectuarse de forma contraria a las instrucciones dadas por el deudor, contra las cláusulas pactadas o los usos del tráfico. Y dicha demostración, en principio, debe ser justificada por el ejecutado que la alega, ya que entretanto se presume que es válido puesto que quien estampó su firma y acepta las condiciones, se conforma con ellas a no ser que demuestre cosa distinta y que se realizó un completamiento abusivo, atemperadas, en todo caso, las reglas del onus probandi por las de la facilidad probatoria. Y con ello volvemos a la "ratio" del Fundamento precedente, es decir, al tratarse de un pagaré que sustituye a una póliza de préstamo y en la cual la cantidad es fácilmente deducible por simples operaciones matemáticas la excepción a oponer será la inexistencia de deuda o pluspetición bien sea porque toda o parte de la cantidad no fuera exigible»."

El mismo criterio, como se alega por la parte ejecutante, que aportó copia de las mismas, se siguió por esta Sala en sus sentencias de 5 de julio de 1996 y 16 de octubre de 2002 , a cuyos fundamentos jurídicos nos remitimos.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la L.E.Civil ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de Dª María y D. Fidel , contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña en los autos de Juicio cambiario nº 219/2005 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, con expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.