Sentencia Civil Nº 179/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 118/2006 de 19 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00179/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 179/2006

En PONTEVEDRA, a diecinueve de Abril de dos mil seis

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de Menor Cuantía nº 7/2001, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caldas de Reis (Rollo de Sala número 118/2006) en el que son partes como apelante: D. Felix ; y como apelados: COMUNIDAD DE MONTES DE CHAMADOIRO, CABALEIRO, PENA DE ARRIBA E CAMPO, PARROQUIA DE SANTA MARÍA DE TROANS, MUNICIPIO DE CUNTIS que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Javier Almón Cerdeira; CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA "CAIXANOVA", que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Pedro Sanjuán Fernández; D. Virginia , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2005, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Se estima la demanda interpuesta por y, en consecuencia:

a) declaro que la parcela rústica sita en el lugar de Pena de Arriba, parroquia de Troans, Municipio de Cuntis descrita en el hecho quinto de la demanda es propiedad de la Comunidad de Montes vecinales en mano común de Chamadoiro-Calabairo, de pena de Riva e Campo de la parroquia de Troan.

b) Condeno a Felix y a Virginia a dejar libre y expedita la parcela objeto de reivindicación.

c) Se absuelve a CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, hoy CAIXANOVA, de la responsabilidad por evicción reclamada.

Corresponde a Felix y Virginia abonar las costas del procedimiento sin excepción.

Notifiquese al registro de la propiedad de Caldas de Reis, a fin de que procedan a dejar sin efecto las inscripciones relativas a la finca NUM000 inscrita al folio NUM001 vuelto, libro NUM002 de Cuntis, tomo NUM003 .

Corresponde a abonar las costas del procedimiento sin excepción.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Felix , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA "CAIXANOVA"; por la representación de COMUNIDAD DE MONTES VECIÑAIS EN MAN COMUN DE CHAMADOIRO-CABALEIRO; no formulándose impugnación a la sentencia ni oposición al recurso por Dña. Virginia .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 28 de febrero de 2006, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea la apelación deducida por la representación de los Sres Virginia Felix en orden a cuatro extremos fundamentales, la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que lo que aquí se resuelve afecta a otros vecinos de la zona; la afirmación de que las fincas a las que se refiere la demanda no forman parte del monte vecinal de la Comunidad actora por inexistencia de un aprovechamiento inmemorial comunal que produjo la pérdida de su condición vecinal; la errónea resolución en costas en cuanto a la imposición de las derivadas de la actuación de la archivera Sra. Laura al no proceder ahí tal fijación y no responder a la realidad procesal (renuncia anterior a la aceptación del cargo, resultando ajeno el que se hubiese elaborado antes de ésta inducida por la contraparte); y la convergencia de evicción en la Codemandada Caixanova quien no puede exonerarse de su responsabilidad en base a una cláusula impuesta por la misma, no negociada ni destacada, desconociendo la problemática el demandado quien reitera su entendimiento de que el terreno nunca fue comunal por no aprovechado por los vecinos. A todas éstas alegaciones o argumentaciones de los impugnantes se oponen la Comunidad de Montes demandante y la entidad Caixanova, llamada de evicción al procedimiento, en el trámite conferido al efecto, en lo que a cada parte les afecta, defendiendo en sus oposiciones la virtualidad de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Comenzando por la alegación de litisconsorcio pasivo necesario en la que insisten los codemandados condenados en su recurso, ciñéndola ahora a la necesidad de intervención de otros vecinos afectados por lo que se resuelva en autos sobre la extensión del Monte Vecinal de la parte actora, ha de recordarse que dicha excepción se fundamenta en que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, en razón del derecho material que se discute directamente relacionados o vinculados con el mismo, pretendiendo fundamentalmente, el evitar la pluralidad de resoluciones contradictorias entre sí. Ha de estarse por tanto atento, de modo primordial, a la acción ejercitada; en este caso partimos, en realidad, de una acción reivindicatoria sobre la totalidad de dos fincas del matrimonio demandado o, subsidiariamente, sobre la parte de las mismas que se acredite resulten ubicadas dentro de la delimitación del monte vecinal de los actores; además, resulta llano, por un lado, que la acción de deslinde excluye la contienda sobre la propiedad y, por otro, que las propiedades están aquí perfectamente delimitadas. Así si partimos de que la reivindicatoria, total o parcial, se dirige por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, en relación a una situación fáctica concreta, no puede concluirse la necesidad de traer al procedimiento a otros colindantes con las fincas de los codemandados por ajenos al objeto de la acción reivindicatoria concreta que nos ocupa. Y aunque, en la misma, haya de atenderse a la identificación o delimitación de la propiedad que se reclama, ello no muda su contenido ni hace necesario llamar a juicio a otros colindantes ajenos a la relación jurídico material de este procedimiento, cuyo título no se discute aquí, ejercitando el demandante una reivindicatoria de unas fincas concretas que, como dice la resolución recurrida, se discute si se encuentran o no dentro de su perímetro; es mas, los demandados las excluyen por pérdida de su condición ante una falta o inexistencia anterior de aprovechamiento vecinal de sus concretos terrenos. Debe reiterarse entonces el rechazo del litisconsorcio pasivo pretendido.

TERCERO.- Ha de entrarse ahora a ponderar la argumentación de los recurrentes sobre la falta de aprovechamiento inmemorial de sus fincas que las hizo perder su condición de vecinales, según se refiere por los distintos cambios de configuración del monte (tres deslindes), las testificales e incluso la indefinición del aprovechamiento que dice refiere el técnico de la parte actora. La situación que nos ocupa se contempla en reiterada doctrina de nuestro TSXG (Sts, 26-II-00; 20-III- 00; 27-IX-04;...) en la que se concluye que la clasificación de los Jurados Provinciales de Montes en Mano Común tienen una eficacia mero declarativa limitándose a acreditar su preexistencia. La actual ley de Montes en mano Común de Galicia 13/89 , a su vez, establece que son montes en mano común "... os que, con independencia da sua orixe, as súas posibilidades produtivas, o seu aproveitamento actual e a súa vocación agraria pertenezcan a agrupacions veciñais na sua calidad de grupos sociais..." (Art 1 ) con lo que los montes se declaran en mano común porque lo son, antes de que fueran clasificados (Art. 9 ), y como tales gozan de esas características de imprescriptibilidad, indivisibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad, realidad jurídica de origen consuetudinario, objeto de fijación jurisprudencial y reconocimiento ulterior en la realidad normativa. De este modo siendo la clasificación de un Jurado una actuación administrativa que goza de presunción "iuris tantum", que pueda ser destruida en los Tribunales, y siendo criticable y contestable su actuación, mas lo será el expediente del Jurado Provincial de Montes en mano común de 1978 (26-Junio) que sigue el anterior, objetado por el perito judicial, de 1973 realizado por el Concello de Cuntis, donde se incluían ya la mayor parte de las dos fincas quedando fuera solamente la de 1093 m2 y, de la otra, la zona correspondiente al edificio del aserradero, extremo este que se documenta en la superposición de planos última aportada por el perito judicial (f. 1517).

CUARTO.- Efectivamente, como destaca la defensa de la Comunidad actora, tal situación no ampara a los demandados pues ni comprende, en este caso excluye, todas sus parcelas, sino que incluso deja fuera lo que venía a coincidir con el aserradero que fuera objeto de cesión en arrendamiento por el Concello, según se deriva de los expedientes constatados por el técnico informante. Dicho ello es significativo el que el recurrente pretenda apoyarse en la disparidad de linderos cara a la ausencia de un aprovechamiento inmemorial acreditado de sus fincas, cuando las mismas están integradas de modo importante en ese expediente municipal de 1973 y totalmente en el anterior de Excepción de Ventas de 1861, tal y como refiere el perito y se describe en sus planos (f. 1514), y en la ulterior descripción de los estatutos de la Comunidad de 1990 (f. 1515) de la que, además, forma parte el Sr. Felix , habiendo sido en su momento incluso presidente (Años 93 a 98 según refiere en confesión (f. 731), lo que le obliga a una prueba contundente por su parte que pueda desvirtuar esa documentación de su condición comunal. Tal prueba no puede ser la disparidad de lindes que refiere, pues ninguno le favorece de modo efectivo, ni la testifical contradictoria que se vierte en autos, insuficiente a tales fines y correctamente analizada en la sentencia, máxime cuando converge una parcial cesión en arrendamiento, que no deja de ser un aprovechamiento comunal posible, aún cuando se produjera por la interferencia en la gestión del Concello de Cuntis, injerencia que propició la anterior legislación (Ley de Montes de 24-V-1863 y Decreto de 17 de Octubre de 1925. A. 10 ) que claramente rechaza la STS de 5 de Junio de 1965 cuando sostiene que tales injerencias administrativas no pueden desvirtuar la comunidad vecinal. Dicho todo ello no puede sinó reiterarse el rechazo del recurso deducido por la falta de concurrencia de aprovechamiento comunal ante la consistencia de la prueba favorable a la inclusión en el Monte Vecinal de la actora de las parcelas reclamadas y su aprovechamiento comunal constatado, frente a la ausencia de prueba relevante de contrario que lo desvirtúe. Esta situación es conocida incluso por el Sr. Felix como integrante de dicha Comunidad, y Presidente en su momento, interviniente además en la asamblea que acordó la reclamación de las fincas de Caixanova, aunque eluda su reconocimiento expreso al absolver la posición 5ª "ad hoc", y quien al absolver las posiciones 6ª y 7ª evidencia no ignorar esa titularidad vecinal pese a ampararse en la apariencia de título de sus transmitentes y pretender obviar la situación de arrendamiento y ocupación fáctica por aquéllos del terreno que se le evidenciaba en sus anteriores actuaciones como ya se dijo.

QUINTO.- Cumple ahora analizar los argumentos del recurso en relación a la desestimación de la condena por evicción a la codemandada Caixanova, insistiendo los codemandados condenados en que su posición era mas débil que la de la Caja y que se trataría de una cláusula limitativa no resaltada ni destacada y terminando con un alegato de inexistencia de mala fe en ninguno de los contratantes (Caja y Codemandados). Lo primero que ha de destacarse es que ni concurre acreditación sobre la imposición y no negociación de tal cláusula ni sería de aplicación la normativa de consumidores y usuarios a la que indirectamente se refiere este argumento, toda vez que no es la venta de viviendas la actividad primordial ni una de las habituales de la entidad financiera, ni puede considerarse a la misma, en cuanto adquirente de un tercero, concretamente en procedimiento judicial hipotecario Nº 421/94, como empresario que facilita, produce o suministra productos a los consumidores, como explicita la LGDCU 26/84 . En todo caso el Art. 1475 in fine establece la posibilidad de pactar la exoneración de responsabilidad entre las partes de una compraventa y el Art. 1476 siguiente, regula los límites específicos a ese pacto en la mala fe del vendedor, concepto que concurre cuando la causa de la evicción por pérdida de la cosa fuera conocida por el vendedor con carácter previo a la venta ignorando el comprador el riesgo de la cosa vendida. Dicha mala fe ha de acreditarse plenamente, exigencia que no se cumple en este caso, incluso en esta alzada ya se prescinde de la alegación de mala fe de entidad financiera, con lo que huelga cualquier otra consideración al respecto, máxime cuando converge un conocimiento efectivo acreditado por el Sr. Felix de la problemática convergente, intención de su reclamación por la Comunidad Vecinal de montes demandante, en la que intervino como integrante de la misma asistiendo a las reuniones, como también de su arrendamiento, tal y como se resuelve en la resolución de la instancia y se constata en esta apelación (Fundamento 4º in fine).

SEXTO.- Por último, hemos de acoger el recurso de apelación deducido en relación al fundamento y resolución sobre las costas en el sentido de dejar sin efecto la referencia a la inclusión de los gastos de la perito archivera Sra. Laura , al excederse con ello del pronunciamiento de costas, que contemplaba antes el Art. 523 de la LEC/1881 , hoy los Arts. 394 y ss LEC/00 , pues en una y otra norma de ritos se regula tal pronunciamiento en general en relación a la determinación de quien haya de ser condenado a su pago, hacerse cargo de las mismas, conforme a los criterios que contemplan tales preceptos, reservándose para un momento posterior la decisión sobre cuáles de los gastos procesales que puedan ser repercutidos a la parte condenada a su pago, lo que se dirimía antes, caso de desacuerdo, por la vía de los Arts. 421 y ss LEC/1881 y hoy por la de los Arts. 241 y ss LEC/00 , en el idénticamente denominado trámite "De la tasación de costas". Es evidente entonces que las sentencias y determinados autos, además de la resolución de la cuestión controvertida deben contener el pronunciamiento de costas como conjunto de gastos inmediatamente relacionados con el proceso, que soporte cada parte, y que en caso de condena a su pago pueden ser repercutidos al contrario condenado, cuya decisión ha de someterse a los postulados de los Arts. 523 LEC/1881 y 394 y 398 LEC/00 , y cuyo efectivo contenido y alcance, una vez firme la resolución que los impone, solamente puede dirimirse, caso de no cumplimiento voluntario por el condenado, por el específico procedimiento de la tasa de costas (antes Arts. 421 t ss LEC/1881, hoy Arts. 241 y ss LEC/00 ), sin que sea dable entonces el entrar a resolver sobre ello en la sentencia o resolución que las impone, como aquí ocurre. De este modo debe dejarse sin efecto la sentencia recurrida en cuanto explica o decide sobre la inclusión de las costas de la perito archivera y por ello, en evitación de equívocos el pronunciamiento del fallo "sin excepción" ligado a ello, al entenderse incongruente "extra petita" (A. 218 LEC/00).

SEPTIMO.- De todo lo anterior se deriva una estimación parcial del recurso deducido exclusivamente en lo supra referido, lo que no alcanza al pronunciamiento de condena general al abono de las costas de la instancia a los condenados Srs. Felix y Virginia , que además no fue objeto de impugnación expresa específica y diferenciada, sin que haya lugar por ello a la imposición de las costas derivadas de esta alzada en cuanto a los pronunciamientos que afectaban o se entendían con la actora, e imponiéndose a los recurrentes las derivadas de la impugnación de la sentencia en relación la desestimación de la evicción dirigida contra la entidad Caixanova, traida a la litis por los condenados apelantes (Arts. 398 en relación al Art. 394 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el recurso de Apelación deducido por la representación de D. Felix y Doña Virginia contra la sentencia de fecha 10-X-2005 aclarada por Auto de fecha 9 de diciembre de 2005 recaído en Autos de J. de Menor Cuantía Nº 7/01 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de los de Caldas de Reis (ROLLO Nº 118/06), debemos revocar y revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de dejar sin efecto lo resuelto sobre la inclusión de honorarios de la perito archivera interviniente y el pronunciamiento a ello ligado de "sin excepción" que se acompaña a la condena en costas a los Srs. Felix Virginia , confirmándola en todo lo demás.

En cuanto a las costas de esta alzada se han de imponer a aquéllos las derivadas de la impugnación del pronunciamiento de evicción sin hacerse imposición de las derivadas de la impugnación del resto de pronunciamientos afectantes a la actora.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.