Sentencia Civil Nº 179/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 678/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 678/2007-J

JUICIO ORDINARIO Nº 1115/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 179/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1115/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona, a instancia de D. Marco Antonio , contra Dª. Ana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Mayo de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Ramentol Noria, en nombre y representación de D. Marco Antonio , debo absolver a Doña Ana de todas las pretensiones dirigidas contra ella.- Con expresa condena en costas a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que #; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de Febrero de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

Sólo se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia rechaza la pretensión actora que tenía por objeto fundamentalmente que se declarara el derecho del arrendatario de ejercitar la opción de compra en los términos pactados a partir del 1 de Junio de 2007, condenándole llegada tal fecha a otorgar escritura pública, que su vigencia era por el tiempo del arrendamiento o alternativamente que se fijase por S.Sª. la fecha en la que finía, y considera que la reconvención carece de sustantividad, frente a la cual se alza el actor, exponiendo en síntesis: que aun cuando no puede obligar a que se produjese con antelación, sí que al negativa del demandado a aceptar la opción, provoca que se inicie el pleito para que se declare su derecho, que la verdadera voluntad de la arrendadora fue la de conceder un derecho de opción, y que la declaración de nulidad produce un desequilibrio pues abonó el traspaso porque tenía la opción y tal cláusula no se impugnó hasta ahora; y que aun cuando la redacción no fuera afortunada puede afirmarse que del conjunto de pactos se derivaba que su duración era la del contrato, que el artc. 1128 del Código Civil permitía que los Tribunales fijen el plazo, incluso la sentencia prevé que el plazo fuera el del día 1 de Junio , y alternativamente entiende que no debían imponerse las costas por cuanto no había temeridad y era una situación dudosa. Por su parte la apelada interesó la confirmación, insistió en la nulidad de la cláusula sexta , la faltar un requisito esencial, resaltando que cuando se recurrió ya había pasado el día 1 de Junio, y que lo pactado verbalmente es la posibilidad de compra durante los cuatro primeros años si ella consentía en su transmisión y que existió un error terminológico en el contrato y el artc. 1128 sólo es aplicable en contratos válidos. Finalmente consideró correctamente impuestas las costas en aplicación del artc. 394 de la LEC y la inexistencia de duda alguna.

SEGUNDO.- Tal y como se recoge en SS de 24 de Febrero de 1993 , no cabe el ejercicio anticipado de la opción, lo que hubiera comportado el rechazo de la 1ª petición del suplico, que no era meramente declarativa, si quiera ahora carece de trascendencia al haber pasado el día 1º de junio de 2007, y la cuestión a resolver, es, si al contemplarse un plazo indefinido, el mismo podía ser o no fijado por el Juez a tenor del artc. 1128 del Código civil, y si debía o no coincidir con el del arrendamiento.

De antemano ha de mantenerse que al igual que concluyó el Juez, nos encontramos ante una auténtica opción de compra, y no ante un mero derecho preferente en los primeros cuatro años del arrendamiento, por si era deseo de la propiedad proceder a su venta, pues ninguna acreditación hay de ello, ni de que fuera la intención común de los litigantes, en contra de la clara literalidad de la cláusula sexta .

Y la respuesta a aquella disyuntiva, es decir la posibilidad de señalar plazo, la Sala considera ha de resolverse con carácter positivo, y más en este supuesto, por cuanto si bien es cierto que concebido el contrato de opción de compra como un contrato atípico, de creación jurisprudencial, en el que deben aparecer recogidos dos de los elementos esenciales del contrato de compraventa -objeto y precio- y constituye otro requisito fundamental del mismo el determinar el plazo de ejercicio de la opción, ya que las partes no pueden permanecer indefinidamente vinculadas por dicho contrato y que según reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sentencias de 1 diciembre 92; 30 de junio 94; 14 de febrero 95; 26 de octubre 95; 29 de mayo 96; 14 de febrero 97; 21 de marzo de julio 98; se configura como plazo de caducidad, de tal manera que, de no ejercitarse la opción dentro del plazo convenido perece el derecho del optante y así lo dice la sentencia, entre otras de 15 de Junio de 2004, y lo reitera la de 15 de Abril de 2004 , en la que se dice ¿ "En primer lugar, el plazo se ha dicho que es elemento esencial del contrato en lo que no hay duda en la doctrina y en la jurisprudencia. Es un derecho de adquisición preferente que no puede quedar su ejercicio temporal indefinidamente en el supuesto optante, sino que debe ejercerlo en el plazo previsto; en la opción de compra se atribuye el derecho que permite al optante decidir unilateralmente, la puesta en vigor de la compraventa, dentro de un determinado período de tiempo, es decir (como señala la sentencia de 21 de noviembre de 2000 EDJ 2000/49722 ), la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa, lo cual debe darse en el plazo necesariamente pactado, no lo es menos que también en dicha resolución se añade ¿En segundo lugar, la determinación judicial del plazo que contempla el artículo 1128 del Código civil EDL 1889/1 exige que se haya pedido por la parte; de lo contrario se daría una incongruencia extra petita, inadmisible procesal (artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 1881/1 ) y constitucionalmente (artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879 ), ya que no cabe la posibilidad de que se otorgue de oficio, como ya tuvo ocasión de manifestar la jurisprudencia (sentencia de 11 de abril de 1996 EDJ 1996/2363 ): "el artículo 1128 faculta a los Tribunales a señalar plazo a las obligaciones que carezcan del mismo, lo que exige que se hubiera deducido la correspondiente petición en la instancia, conformando el debate y permitiendo la contradicción de la otra parte, lo que no se ha observado", con la conclusión de que cabe dar el referido plazo, eso sí con petición, cual aquí aconteció, de la parte demandante, y el juez da también plazo en la de 18 de Mayo de 1993 , y en la de 5 de Diciembre de 2003 se afirma que no da el plazo porque nadie se lo pidió, y así lo han entendido otras Audiencias, a vía de ej la SS de Burgos de 21 de Marzo de 2001 , en la que se concede un nuevo plazo.

Dicho lo anterior, el paso siguiente sería la concreción de dicho plazo, y como quiera que la cláusula va incardinada en un contrato de arrendamiento, ha de entenderse unida al mismo, por lo que no podría ser superior al del arrendamiento, como se dice en SS de 22 de Junio de 1978, en la que también se contempla el artc. 1128 , y como quiera que el plazo se fija en 20 años, se accede a la petición del suplico consistente en la declaración de que la vigencia de la opción de compra empezaba el día 1 de Junio de 2007, hasta la duración del contrato de arrendamiento en los términos acordados, máxime cuando se acordó la revalorización del precio conforme al IPC, que refuerza el argumento de que ese tiempo fue el querido por los contendientes, por lo que el recurso se estima.

TERCERO.- Ello no obstante, y afirmado por el propio actor, que la cuestión era dudosa, y ello por usar "plazo indefinido", y por la revocación, no se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Badalona, en los autos de Juicio Ordinario 1115/2006, de fecha 15 de Mayo de 2.007, debemos revocar dicha resolución y estimando en igual forma la demanda que interpuso contra Dª. Ana , debemos declarar la vigencia del derecho del arrendatario a ejercitar la opción de compra desde el 1º de Junio de 1007, hasta la duración del arrendamiento en los términos acordados en el contrato de fecha 30 de Mayo del 2003, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.