Sentencia Civil Nº 179/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 312/2007 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 312/2007

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 785/2006

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 179/2008

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a diecinueve de mayo de dos mil ocho

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 785/2006, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 312/2007, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2007. Son apelante Rubén, representado por la procuradora Mª CARMEN RULL CASTELLO y defendida por el letrado Ramon Tamborero y Del Pino. Tambien es apelante Marta, representada por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendida por el letrado Avelino Gómez Sarriá. Ambas partes se opusieron, respectivamente, al recurso interpuesto de contrario. Es apelado el Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2007 , es la siguiente: "FALLO.- ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Dª Marta contra D. Rubén y declaro disuelto por divorcio civil el matrimonio contraído por los citados cónyuges, quedando revocados los poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges, cesando todas las presunciones que jurídicamente les afecta y quedando disuelto el régimen económico matrimonial, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Como medidas reguladoras de la nueva situación familiar se acuerdan las siguientes:

1.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija mejor de la pareja a la madre, anteniéndose la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas entre el padre y su hija menor que, en defecto de acuerdo, será el siguiente: fines de semana alternos, desde la hora de la salida del colegio de los viernes hasta el lunes, a la entrada al colegio, así como dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y también la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre, debiendo ser el padre quien acuda a recoger y a retornar a la menor a su domicilio cuando no deba hacerlo en el centro escolar.

3.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal a la esposa junto a la hija común de la pareja, quedando autorizado el esposo a retirar sus enseres personales si ya no lo hubierre hecho.

4.- Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de su hija menor de 1.000 euros mensuales, debiendo contribuir cada progenitor a la satisfacción de la mitad de los gastos extrarodinarios de la pequeña. La pensión será actualizable conforme a las variaciones del IPC anual y pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses adelantados, debiendo ser ingresada por el esposo en la cuenta bancaria que designe la Sra. Marta.

5.- Se fija una indemnización de 24.000 euros a cargo del esposo y a favor de la Sra. Marta.

6.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Marta de 750 euros mensuales por tiempo de dieciocho meses a partir de esta sentencia, acutalizable conforme a las variaciones del IPC anual y pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses adelantados, debiendo ser ingresada por el esposo en la cuenta bancaria que designe la Sra. Marta.

Firme que sea esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil de LLEIDA donde consta inscrito el matrimonio a fin de que se practique el asiento correspondiente.

No ha lugar a hacer imposición de las costas del procedimiento. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Rubén y Marta, interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 14 de mayo de 2008 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL SR. Rubén.

Contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia interponen ambas partes recurso de apelación incidiendo ambos cónyuges en las mismas pretensiones planteadas en primera instancia. Por razones de sistemática resulta procedente analizar en primer término el recurso planteado por el Sr. Rubén por la incidencia que pudieran tener sus pretensiones -en especial la relativa a la guarda y custodia de la menor- en el resto de los pronunciamientos que le son inherentes, así como en los pronunciamientos de carácter económico relativos a la pensión compensatoria y compensación económica del art. 41 del Codi de Familia que también son objeto de impugnación por ambos litigantes.

Comenzando, por tanto, con el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija menor, Claudia, de siete años de edad, es evidente que la pretensión del padre dirigida a combatir la atribución que se efectúa a la madre en la sentencia de primera instancia ha de examinarse teniendo en cuenta no sólo las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso sino, fundamentalmente, desde la perspectiva de los nuevos hechos de relevancia familiar acaecidos con posterioridad a la sentencia, que son los que se pusieron de manifiesto en el escrito presentado en esta segunda instancia con fecha 15-11-2007 y que han dado lugar al trámite seguido en este rollo de apelación conforme a lo dispuesto en el art. 286 de la LEC , con aportación de prueba documental y posterior decisión de la Sala de recabar nuevo informe psico-social del EATAV, del que se dio oportuno traslado a las partes para alegaciones, todo ello según consta en las actuaciones y conocen sobradamente las partes, sin que sea necesario incidir en las cuestiones procesales.

Cabe destacar, no obstante, que aunque inicialmente el Ministerio Fiscal impugnó el recurso planteado por el Sr. Rubén, posteriormente (escrito de 17-4-2008) ante la nueva situación a la que seguidamente se hará referencia y al contenido del informe elaborado por el EATAV, se adhirió a las peticiones del Sr. Rubén en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia a favor del padre, régimen de visitas y establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de la menor de 250 euros mensuales.

SEGUNDO.- Ambos progenitores solicitaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación la atribución de la guarda y custodia de la hija menor. En la sentencia de primera instancia se pone de manifiesto la capacidad tanto del padre como de la madre para cuidar de la menor, según se desprende del informe psicológico aportado por el demandado y del emitido por el Equipo Psico-social adscrito a los juzgados, si bien, atendiendo fundamentalmente a éste último informe, se consideró que lo más beneficioso para la menor era mantener la guarda y custodia atribuida a la madre en sede de medidas provisionales, toda vez que la menor estaba perfectamente adaptada a la situación existente, evolucionando satisfactoriamente en el entorno sociofamiliar, y dadas las circunstancias familiares existentes no se valoraba adecuado un cambio en la figura guardadora de la menor porque podría sobrepasar sus capacidades adaptativas, desestabilizándola emocionalmente y revirtiendo negativamente en su desarrollo. Y todo ello destacando también la conveniencia de establecer un amplio régimen de visitas en favor del padre, dada la excelente relación paterno-filial y la necesidad de preservarla para asegurar el buen desarrollo integral de la pequeña.

Ya en el aquél primer informe emitido por el EATAV se indicaba que en caso de que se produjese algún cambio significativo que pudiera afectar a la cotidianeidad de la menor se consideraba necesario una nueva valoración sobre la conveniencia de tales cambios, y precisamente por ello la Sala acordó de oficio la emisión de nuevo informe tras constatar que se habían producido hechos nuevos que, como tal, no pudieron tenerse en cuenta al dictar la sentencia de primera instancia, y que podrían justificar por sí solos la petición formulada por el Sr. Rubén. Estos nuevos hechos se concretan en que la madre, Sra. Marta, tras finalizar sus estudios (a los que ya se aludía en primera instancia) ha encontrado un trabajo a tiempo completo en Barcelona, lo que a su vez ha determinado que la situación actual en orden a la guarda de la menor no se corresponda con la acordada en la sentencia, porque con quien convive la menor y quien se encarga de sus cuidados diarios es el padre y no la madre.

En efecto, al margen de las discrepantes versiones de las partes respecto de los diferentes periodos en que la menor habría estado con uno u otro progenitor durante las vacaciones de verano del pasado año 2007, lo que resulta incuestionable es que, al menos desde mediados del mes de octubre la Sra. Marta trabaja en Barcelona, y la menor convive habitualmente con su padre, manteniendo contacto telefónico diario con la madre, al tiempo que continúa existiendo una estrecha y continuada relación con los abuelos maternos (y paternos), al igual que desde el momento en que se produjo la crisis conyugal, evidenciándose en los informes obrantes en autos que se trata de una situación consolidada y mantenida en el tiempo, propiciada por la proximidad de los domicilios de todos ellos y por la cordial relación que uno y otro progenitor mantienen con las respectivas familias políticas

.

Pese a las reticencias de la Sra. Marta a la hora de reconocer esta nueva situación (que se aprecian en sus escritos y se ponen de manifiesto en el informe del EATAV al referirse a las entrevistas mantenidas con ella) lo cierto es que la convivencia actual de la niña con el padre la admite expresamente la abuela materna, Sra. Maribel, manifestando también que acordó con el padre un sistema de visitas de todos los fines de semana y una parte de los periodos vacacionales, y que el trabajo de su hija en Barcelona le limita las posibilidades de venir a Lleida, aunque acostumbra a hacerlos los fines de semana en que no trabaja los sábados. Y también la menor Claudia porque, según consta en el informe de continua referencia, ubica su residencia habitual en el domicilio paterno, apareciendo el progenitor como el principal referente en las tareas de crianza diarias, juntamente con la señora que se encarga de la limpieza del hogar, y los abuelos paternos con quienes refiere un contacto diario, manifestando igualmente que mantiene relación continuada con los abuelos maternos todos los fines de semana, y contacto telefónico habitual con la madre, aunque las estancias con ésta son más bien puntuales.

A esta última cuestión -la relativa a la relación materno-filial- se alude en el informe emitido por el EATAV señalando en sus valoraciones que, en relación con la Sra. Marta, se constata que sus circunstancias personales y laborales no le permiten hacerse cargo del cuidado diario de la hija, habiendo delegado inicialmente esta función en la abuela materna y, posteriormente, en el padre, observando que actualmente atribuye un valor prioritario a su proyecto profesional, que emerge como un elemento central en su búsqueda de autonomía y de realización personal, y aunque se evidencia que mantiene un vinculo afectivo con la menor y muestra interés por su bienestar estableciendo con ella una comunicación telefónica habitual, se objetiviza que los encuentros y estancias materno-filiales han sido más bien puntuales en los últimos meses.

Por lo que se refiere al padre, en ningún momento se ha cuestionado su plena capacidad y aptitud para poder asumir la guarda y custodia de la menor. En cuanto a la situación actual, se pone de manifiesto en el informe psicosocial que aparece como el principal referente en la vida cotidiana de la menor, siendo quien se responsabiliza de de las tareas de crianza diaria, ofreciéndole unas pautas educativas adecuadas y realizando el seguimiento de su evolución escolar, constatándose su actitud empática sobre las necesidad afectivas de la hija y su disponibilidad para facilitar sus relaciones familiares, especialmente con la madre y la abuela materna, manteniendo una relacción cordial con las respectivas familias extensas, emergiendo los abuelos como figuras muy presentes en la vida cotidiana de la niña.

Como antes se decía, ya en la sentencia de primera instancia se ponía especial énfasis en la capacidad de uno y otro progenitor para cuidar de la hija, si bien, concurriendo en aquél momento circunstancias similares en ambos progenitores se acordó mantener la situación preexistente en orden a la guarda y custodia, por resultar lo más beneficioso para la menor, cuyo superior interés es el que siempre ha de prevalecer en este tipo de decisiones. Sabido es que el interés y beneficio de los hijos menores es el preponderante y el que ha de prevalecer en todas las decisiones que les afectan, incluso por encima del interés de los progenitores, tal como se deriva del art. 82-2 del Codi de Familia y, con mayor precisión, del art. 3 de la Ley catalana 8/95, de 27 de julio , de atención y protección de los niños y los adolescentes, y de modificación de la Llei 37/91, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, cuando establece que "el interés superior del niño y del adolescente ha de ser el principio inspirador de las actuaciones públicas y de las decisiones y las actuaciones que les conciernen adoptadas y llevadas a término por los padres, los tutores, o los guardadores, por las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerles y asistirles o por la autoridad judicial o administrativa. Para la determinación de este interés ha de tenerse en cuenta, en particular, los anhelos y opiniones de los niños y adolescentes, y también su individualidad dentro del marco familiar y social".

TERCERO.- Desde esta perspectiva, habrá de analizarse la repercusión que la nueva situación descrita ha tenido para la menor y, en su caso, si el superior interés de ésta justifica la modificación de la decisión sobre guarda y custodia de la menor adoptada en la resolución recurrida. Y la respuesta, se adelanta ya, ha de ser afirmativa, a la luz de cuanto queda expuesto y de las contundentes conclusiones que se extraen del informe de continua referencia, que adquiere especial relevancia en materias como la que nos ocupa, tanto por la cualificación profesional de quienes los emiten y el hecho de tratarse de Equipos adscritos a los organismos públicos, como por el hecho de que para emitir sus valoraciones recaban toda la información pertinente, en su más amplio sentido, respecto del menor, progenitores y, en su caso, familia extensa.

El informe del EATAV pone de manifiesto, respecto de la menor, que aunque se identifican indicadores de un malestar interno en relación con su situación familiar actual, la niña aun se encuentra en periodo de adaptación de la separación de los padres. No obstante, se muestra bien adaptada a su entorno habitual, observándose una dinámica afectiva positiva en sus relaciones familiares y presentando buen funcionamiento en el ámbito escolar y social, constatándose que dispone de recursos suficientemente operativos para hacer frente a su situación, emergiendo la proximidad con sus referentes familiares como un elemento necesario para su estabilidad emocional.

De todo ello se concluye en el informe técnico que las circunstancias familiares de la menor han variado significativamente respecto a las existentes al tiempo en que se produjo la primera intervención del Equipo Psicosocial, constatándose que la implicación de la madre en el cuidado diario de la hija se encuentra considerablemente limitada por el hecho de vivir y trabajar en Barcelona, así como que es el padre quien ha asumido esta responsabilidad, apreciando la buena capacidad de éste para identificar y dar respuesta a las necesidades cotidianas de la hija a nivel afectivo, escolar y social, observándose que la menor se siente bien atendida en el núcleo familiar paterno y que disfruta de una relación fluida y continuada con el entorno materno, considerando por tanto favorable que la guarda y custodia de la menor sea atribuida al padre, como medida que refleje la situación que ya se está dando actualmente, habiéndose constatado que tiene una incidencia muy positiva para su estabilidad emocional.

En consecuencia, coincide la Sala con las apreciaciones del recurrente y del Ministerio Fiscal cuando aducen que concurren circunstancias distintas a las que se tomaron en consideración en la sentencia de primera instancia, y que esta nueva situación aconseja atribuir la guarda y custodia al padre, preservando así el interés superior de la hija menor que ha de presidir esta decisión, y que no debe verse en modo alguno afectado por las legítimas y comprensibles decisiones personales y/o laborales adoptadas por uno u otro progenitor como consecuencia de la crisis conyugal.

CUARTO.- El anterior pronunciamiento incide necesariamente en los relativos al uso y disfrute del domicilio familiar, régimen de visitas y pensión alimenticia en favor de la hija menor.

Por lo que se refiere al primero (domicilio) en la contestación a la demanda el Sr. Rubén solicitaba su atribución en tanto le fuera atribuida a él la guarda y custodia de la menor. Sin embargo, en el escrito de interposición del recurso interesa que, para el caso de que se atribuya al padre la custodia de la menor, se conceda a la esposa el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, por el plazo máximo de dos años, para que no tenga que preocuparse por la búsqueda inminente de una nueva vivienda y pueda dedicarse a finalizar sus estudios e incorporarse al mundo laboral. Sin perjuicio de destacar que esta petición denota un loable proceder del esposo para atemperar, en beneficio de la esposa, el perjuicio que siempre genera la ruptura del matrimonio, la Sala considera que no procede estimar tal pedimento, habida cuenta que la situación actual no coincide con la que justificaba esa petición del esposo pues la Sra. Marta ya ha acabado sus estudios y se ha incorporado al mundo laboral, reside y trabaja en Barcelona, y consta en autos la proximidad entre el domicilio de sus padres y el que fuera domicilio conyugal, por lo que no se advierte motivo alguno para apartarse del criterio general imperante en esta materia.

Habrá de estarse, por tanto, a la regla general que, a falta de acuerdo entre los cónyuges, establece el art. 83 2 -a) del Codi de Familia a tenor del cual cuando hay hijos menores el uso de la vivienda familiar se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida la guarda. En consecuencia, procede atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al Sr. Rubén.

En cuanto al régimen de visitas, al igual que sucedía en función de las circunstancias concurrentes al tiempo en que se dictó la sentencia de primera instancia -que aconsejaban mantener y potenciar la relación paterno-filiar mediante un amplio régimen de visitas con el progenitor no custodio- ambién se considera procedente esa misma amplitud ante la nueva situación existente actualmente, informando en este mismo sentido el EATAV al indicar que se considera necesario mantener un régimen amplio y flexible con los referentes familiares del entrono materno, tanto con la madre como con la abuela materna.

No cabe duda de que el hecho de que la Sra. Marta resida y trabaje en Barcelona puede dificultar el efectivo cumplimiento del amplio régimen de visitas que en favor de la madre propone el Sr. Rubén, lo que aconseja que las partes se esfuercen en llegar a un acuerdo al respecto, conservando y potenciando la fluida y cordial relación mantenida hasta la fecha, tanto por lo que se refiere a las visitas materno-filiales como a la beneficiosa relación que la niña mantiene con la familia materna. No obstante, de forma subsidiaria y en defecto de acuerdo, es necesario establecer el régimen de visitas en favor de la madre, y para evitar eventuales discrepancias entre las partes se estima correcto fijarlo en los detallados términos que propone el esposo, que transcribiremos en la parte dispositiva de la presente resolución.

Respecto a la pensión alimenticia en favor de la hija y a cargo de la madre, solicita el recurrente que se fije en la suma de 250 euros mensuales desde el momento en que la madre se incorpore al mundo laboral, petición ésta a la que se adhirió el Ministerio Fiscal una vez conocida la situación actualmente existente.

Sabido es que la separación matrimonial o divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos entre las que se encuentran las de prestarles alimentos, en la extensión prevista en el artículo 259 del C.F .. La pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades y también han de tenerse el cuenta los medios económicos y las posibilidad del obligado al pago (art. 267-1 del C. F .) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Por lo que se refiere a las necesidades de la menor y la capacidad económica del padre, tales parámetros ya han sido analizados en la sentencia de primera instancia, dando ahora por reproducido cuanto en ella se expone. Lo que no pudo tomarse en consideración es la actual situación de la madre, que en aquél momento no percibía ingreso alguno, antes al contrario, debía hacer frente a los gastos correspondientes a los estudios que cursaba, que eran sufragados por el Sr. Rubén. Actualmente la Sra. Marta percibe por su trabajo un salario aproximado de 1.100 euros (únicamente consta la nómina del mes de octubre de 2007, en la que percibió por 14 días de trabajo 552,62 euros), sin que consten acreditados los gastos de vivienda o de otro tipo que necesariamente habrá de afrontar tras su traslado a Barcelona.

En esta situación, teniendo en cuenta las concretas circunstancias de ambos progenitores y, sobre todo, las necesidades de la menor (recordemos que la madre consideraba insuficiente la suma de 1.000 euros mensuales fijada a cargo del padre en la sentencia de primera instancia, solicitando en su recurso la cantidad de 2.000 euros al mes) consideramos que la suma de 250 euros mensuales a cargo de la madre resulta ajustada, máxime cuando conociendo desde el inicio de la litis esta petición planteada por el padre ningún argumento ha esgrimido la madre para rebatirla, por excesiva, o contrarrestarla en función de sus posibilidades económicas.

QUINTO.- RECURSO DE LA SRA. Marta

Centraremos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Marta en los pronunciamientos relativos a la compensación económica del art. 41 del C.F . y la pensión compensatoria, toda vez que el resto de los motivos de su recurso han quedado vacíos de contenido al atribuir al padre la guarda y custodia de la menor Claudia. Estos dos pronunciamientos también son objeto de recurso por el Sr. Rubén, por lo que sus alegaciones se examinarán conjuntamente con las de la esposa.

En la sentencia de primera instancia se reconoce en favor de la Sra. Marta el derecho a percibir una compensación económica (art. 41 C.F .) en la cantidad de 24.000 euros, y ello en base a la desigualdad patrimonial existente entre ambos cónyuges al tiempo de la separación matrimonial y al hecho acreditado de que la Sra. Marta trabajó, entre octubre de 1997 y junio de 2004, en las consultas odontológicas de su esposo, de forma más o menos regular, sin percibir retribución alguna y contribuyendo así a la obtención de ingresos por parte del esposo.

La recurrente impugna este pronunciamiento alegando que dicha suma es insuficiente para cubrir el desequilibrio económico producido, que para valorar el importe de la indemnización no se ha tenido en cuenta el hecho de que durante el matrimonio disponía de un vehículo que figuraba a nombre de la empresa familiar y del que se ha visto privada tras el divorcio, y tampoco se han tenido en cuenta los fondos de inversión por importe de 105.259,62 euros en la entidad Banif que se constituyeron a nombre de ambos cónyuges constante matrimonio y que el esposo retiró durante la crisis conyugal. Aduce la apelante que parte de ese dinero proviene de la venta del negocio de la Clínica Dental en la que trabajó sin remuneración, y que al ser de titularidad compartida esta parte era propietaria de 53.000 euros que el demandado le adeuda y que tiene que devolverle, reiterando la petición planteada en primera instancia en el sentido que se otorgue la indemnización compensatoria en la suma de 110.000 euros.

En el recurso planteado por el Sr. Rubén se impugna este pronunciamiento alegando que no existe desigualdad patrimonial toda vez que en su patrimonio no ha existido variación ni incremento alguno porque al tiempo de contraer matrimonio ya era propietario del local sito en la C/ Doctora Castell nº 10 que vendió en el año 2004 por 72.149,65 euros y por tanto dicho importe no puede tomarse en consideración para fijar la compensación. Y en cuanto a la vivienda que constituyó el domicilio familiar la adquirió a los seis meses de contraer matrimonio con dinero que tenía ahorrado. Añade que la esposa no trabajó ni colaboró en las consultas, acudiendo sólo esporádicamente a ver al esposo, y además las consultas sólo estuvieron abiertas durante seis años desde que contrajeron matrimonio y el primer año y medio de vida de la hija menor la esposa estuvo atendiendo a ésta, concluyendo por ello que no concurren los requisitos para poder reconocer el derecho a la compensación por razón del trabajo.

Comenzando por las alegaciones del esposo, y por lo que se refiere al trabajo prestado por la esposa en las consultas odontológicas la Sala considera correcta la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia en orden a la efectiva prestación de trabajo por parte de la Sra. Marta, sin retribución económica y contribuyendo de esta forma a la obtención de ingresos por parte del esposo, dando por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución recurrida toda vez que responden a una razonada y razonable apreciación y valoración de la prueba practicada. Y lo mismo cabe decir en cuanto a la desigualdad patrimonial existente entre los cónyuges al tiempo de la separación, sin que quepa compartir el alegato del apelante cuando aduce que no puede tenerse en cuenta la venta del inmueble del que ya era propietario antes de contraer matrimonio, pues la suma de 72.149,65 euros a la que se alude en la sentencia no se corresponde con la venta de ese local (que, en efecto, ya le pertenecía al tiempo de celebración del matrimonio, y que actualmente está arrendado según se deriva del documento nº 6 de la contestación a la demanda) sino con la venta del negocio relativo al consultorio odontológico que se desarrollaba tanto en ese local como en el de la Avda. Rovira Roure nº 22 (documento nº 7 de la demanda).

El art. 41 C.F . regula el derecho a la compensación económica por razón del trabajo prestado por uno de los cónyuges sin remuneración o siendo ésta insuficiente, cuando por tal circunstancia, comparando las masas de ambos cónyuges, se haya generado un desequilibrio patrimonial que implique un enriquecimiento injusto. En cuanto a la finalidad de esta compensación, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, obedece a un intento de mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes, que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial de los bienes de ambos cónyuges (SSTJSC de 26 de marzo de 2003, 19 de octubre de 2006 y las que en ella se citan) tratando de equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una connivencia estable cuando uno se los cónyuges de dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio, sin percibir remuneración o siendo ésta insuficiente. Esta compensación por razón del trabajo intenta impedir o limitar que al cesar la convivencia quien ha ayudado o propiciado el mantenimiento y desarrollo del negocio quede sin la capitalización de sus esfuerzos, mientras que el otro retiene el activo patrimonial íntegro. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial en el momento en que se produce la crisis de la convivencia, con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado hasta entonces de forma insuficiente.

Con estas premisas, siendo que, en efecto, ha existido una dedicación de la esposa en la actividad negocial del esposo, por la que no ha percibido ninguna retribución ni cotizado a la Seguridad Social, sin dedicarse a una posible profesión o actividad propia que le hubiera permitido incrementar su propio patrimonio, y propiciando así el desarrollo del negocio del Sr. Rubén mientras que éste ha podido dedicarse en exclusiva a su actividad, reteniendo íntegro su patrimonio que, además, se ha visto incrementado por la venta de las consultas, habrá de concluirse que concurren los requisitos para reconocer el derecho a la compensación económica porque, como apunta la STSJC de 27 de octubre de 2005, en términos generales, siempre que un cónyuge trabaje sin retribución (ya sea para el hogar o para el negocio, o para ambos) se generará un enriquecimiento injusto a favor del otro. Y en el mismo sentido, la STSJC de 27 de febrero de 2006 al referirse a la concurrencia del enriquecimiento injusto al que alude el art. 41 C.F . indica que el requisito del enriquecimiento injusto se sitúa en la propia causa de la desigualdad patrimonial, entendiendo que siempre que se da un incremento patrimonial de uno de los cónyuges del que el otro cónyuge no participe por mor del cuidado de los hijos o de su participación laboral en el negocio del otro cónyuge, sin retribución o siendo ésta insuficiente, ésta desigualdad precisamente genera un enriquecimiento injusto, o como también dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005 , el enriquecimiento injusto lo constituye también la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro, y la correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación.

SEXTO.- Procede, por tanto, desestimar el recurso del Sr. Rubén en lo que se refiere a la procedencia de este derecho. Y en cuanto al recurso de la Sra. Marta se fundamenta, como antes se decía, en la insuficiencia de los 24.000 euros que se fijan en la resolución recurrida para paliar el desequilibrio patrimonial.

Pues bien, acudiendo nuevamente a la doctrina jurisprudencial sobre la materia y por lo que se refiere al "quantum" de la compensación, indica la STSJC de 27 de febrero de 2006 que: "Ya en nuestra primera sentencia de 27 de abril de 2000 mostramos la dificultad de elegir un criterio fijo en la materia de cuantificación de la compensación económica. En dicha sentencia rechazamos explícitamente el señalar una regla de participación en el patrimonio del cónyuge favorecido. Nos parecía -y nos sigue pareciendo- que tal criterio pugna abiertamente con el régimen de separación de bienes que rige en Cataluña, aún reconociendo que nos hallamos ante un elemento corrector del mismo. Se decía en la sentencia que establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán. Descartamos igualmente el criterio de acudir a las reglas del mercado laboral (salario diferido, subsidio de paro, sueldo medio de una empleada del hogar, etc.). Nos parecía entonces -y sigue pareciéndonos ahora- que tales módulos han de resultar completamente insatisfactorios cuando se trata de cubrir una desigualdad económica que se ha generado por la dedicación exclusiva al hogar de uno de los cónyuges y que equiparar esa dedicación, aunque sólo sea a efectos económicos, con el sueldo de empleada de hogar o con un salario profesional es mezclar términos incomparables". El mismo criterio se reitera en la STSJC de 19 de octubre de 2006 cuando indica que este Tribunal ha rechazado tanto la retribución de un trabajo no pagado como la participación fija en el patrimonio conseguido por el otro cónyuge, dado que el legislador ha excluido del régimen matrimonial catalán, en defecto de pacto, el de participación.

Habrá que estar, pues, a cada concreto supuesto, y en el que ahora nos ocupa la Sala considera que la compensación de 110.000 euros pretendida por la esposa resulta excesiva y carente de justificación. En primer lugar, porque de lo que principalmente trata es de obtener una compensación por el trabajo prestado, y el mismo no se habría prolongado durante todo el tiempo de convivencia matrimonial sino en el periodo comprendido entre septiembre de 1997 y junio de 2004, con un intervalo aproximado de un año y medio dedicado en exclusiva a la hija común; y en segundo lugar porque la finalidad de esta compensación económica no es la de repartir los bienes que los cónyuges pudieran tener en común, lo que significa que no puede tenerse en cuenta el saldo existente en el fondo de inversión en la entidad Banif que la esposa considera le pertenece en un 50%. Al margen de que expresamente reconoce que pese a tratarse de un fondo de titularidad compartida el numerario de que se nutre procedía de la única fuente de ingresos existente (las consultas del esposo), lo cierto es que no es éste (el art. 41 C.F .) el cauce idóneo para proceder a la división de los bienes que los cónyuges pudieran tener en común, y si la Sra. Marta entiende que el esposo le adeuda 53.000 euros por el dinero que retiró del referido fondo de inversión podrá reclamarlo por la vía que resulte procedente. Ya se ha dicho que ahora se trata de compensar o corregir el desequilibrio generado por la dedicación a la actividad del esposo y para ello han de tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes a las que se hace mención en la resolución impugnada, a las que ha de añadirse, por un lado, que la desigualdad patrimonial ya existía al tiempo de celebración del matrimonio y, por otro, que los signos externos de riqueza que se desprenden de los datos obrantes en autos permiten deducir la existencia durante la convivencia conyugal de una capacidad económica del esposo superior a la que reflejan los datos oficiales relativos a los rendimientos derivados del trabajo por cuenta propia, cuya estricta correspondencia con la realidad resulta cuestionable a la vista de la actividad de que se trata y del alto nivel de vida de la familia, y finalmente, que además del fondo de inversión al que se refiere la esposa consta también, y así lo expone en su demanda, la existencia de un saldo en cuentas a la vista, en fecha 31-12-2005, de 96.105,36 euros (documento nº 46 de la demanda, y documento nº 8 relativo a la declaración del impuesto de patrimonio del Sr. Rubén correspondiente al ejercicio 2004). También debe de valorarse el hecho de que, como se advierte en la resolución recurrida, los ingresos obtenidos por el Sr. Rubén (con la dedicación no retribuida de la esposa) han permitido que toda la familia disfrutara de un alto nivel de vida constante matrimonio, y los gastos de los estudios de la Sra. Marta en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona han sido sufragados por el esposo. Ponderando todas estas circunstancias consideramos que aunque no cabe admitir la elevada e injustificada indemnización pretendida por la Sra. Marta tampoco resulta ajustada al caso concreto la suma de 24.000 euros establecida en la sentencia de primera instancia, considerando más acorde y ponderado a las circunstancias ya expresadas su fijación en 36.000 euros, estimando parcialmente este motivo de recurso planteado por la Sra. Marta.

SÉPTIMO.- También se reconoce en la resolución de primera instancia el derecho de la esposa a percibir una pensión compensatoria (art. 84 C.F .) de 750 euros al mes y por un periodo de dieciocho meses desde la fecha de la sentencia, poniendo de manifiesto que el esposo no cuestiona la procedencia de esta pensión, por el desequilibrio económico que para la esposa supone el divorcio. Ahora, en el recurso, el Sr. Rubén muestra su conformidad con el plazo, solicitando la reducción de la cantidad fijada por este concepto al considerarla excesiva en atención a las necesidades de la esposa, interesando se fije en 300 euros al mes, o 500 euros para el caso de que la custodia de la menor y el uso del domicilio conyugal se atribuyan al padre. También la esposa impugna este pronunciamiento, insistiendo en la procedencia de la cantidad solicitada en la demanda a razón de 1.500 euros mensuales.

No está de más recordar que el fundamento de la pensión compensatoria del art. 84 C.F. se encuentra en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la crisis matrimonial, respecto a la situación o status que mantenía constante el matrimonio. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión, y siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura. Tal como se deriva de los arts. 41 y 84 del C.F . estamos en este caso ante un derecho de contenido económico distinto al previsto en el art. 41 C.F., siendo también distintos los presupuestos para la procedencia de uno y otro, lo que a su vez comporta la compatibilidad entre ambos. Por ello el art. 41-3 C.F . dispone que el derecho a la compensación económica por razón del trabajo es compatible con los otros derechos de carácter económico que corresponden al cónyuge beneficiado, y ha de ser tenido en cuenta para la fijación de estos otros derechos, mientras que el art. 84-2 d) contempla, como uno de los parámetros para la fijación de la pensión compensatoria, la compensación económica del art. 41 , en caso de que se haya reconocido.

El derecho a percibir esta pensión está condicionado por dos factores, por un lado, el nivel de vida que disfrutaba el cónyuge constante matrimonio, antes de la ruptura, y por otro, el nivel que pueda mantener el que ha de pagar la pensión después de la ruptura porque según resulta del propio art. 84-1 C.F . la concesión de la pensión no puede provocar el empeoramiento de la situación económica del cónyuge que resulte deudor. Se trata, por tanto, de evitar las consecuencias negativas que desde el punto de vista patrimonial puede causar en uno de los miembros de la pareja la ruptura de la vida en común, de forma que, como indican las SSTSJ de Cataluña de 4 de marzo de 2.002 y 28 de marzo de 2003 , la naturaleza de la pensión compensatoria es reequilibradora ya que trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente durante la situación de convivencia, o como apunta la STSJC de 27 de febrero de 2006, el verdadero fundamento de la pensión compensatoria no es otro que el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio (art. 84.1 C.F .) frente a la que mantenía constante la relación matrimonial.

En el presente caso es un hecho incuestionable que durante el tiempo en que ha durado la convivencia conyugal toda la familia ha disfrutado de un nivel de vida elevado, como lo evidencian los signos reveladores de su status social, a los que se alude en la resolución recurrida. En este sentido la Sala también considera correcta la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, dando por reproducidos sus acertados razonamientos. Cierto es que la actual situación de la esposa no es la misma que la que se tomó en consideración al tiempo en que se dictó la sentencia, pero también lo es que en los diferentes escritos presentados en esta segunda instancia por la representación del Sr. Rubén (una vez conocido el cambio de circunstancias) no se ha solicitado ninguna modificación de las pretensiones planteadas al respecto en su recurso, y también debe tenerse en cuenta que los ingresos que percibe la Sra. Marta no son elevados siendo que, por otro lado, ya no dispone del uso de la vivienda y también ha de contribuir al sostenimiento de la hija común. En esta tesitura, teniendo en cuenta la situación de la que gozaba constante matrimonio, la pérdida del nivel de vida derivada del divorcio y el hecho de que el empeoramiento en su situación anterior no puede considerarse totalmente superado por sus actuales circunstancias económicas, estimamos procedente mantener la limitación temporal establecido en la resolución impugnada puesto que estamos ante un desequilibrio meramente coyuntural, con posibilidades reales de reinserción o incorporación al mundo laboral que le permitirán obtener ingresos suficientes para mantener similar estatus al que disfrutaba constante matrimonio, si bien, la cantidad de 750 euros mensuales debe reducirse a la de 500 euros al mes que propone el esposo, por ser más equitativa y ajustada a la concreta situación actual de los litigantes, destacando que la duración de la convivencia conyugal ha sido de ocho años, que la esposa está cualificada profesionalmente y se ha incorporado ya al mercado laboral, y que le ha sido reconocida una compensación económica de 36.000 euros.

OCTAVO.- En materia de costas de esta segunda instancia es de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC por lo que al estimarse parcialmente uno y otro recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas respecto a ninguno de ellos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Rubén y de DÑA. Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Lleida en los autos de Divorcio Contencioso nº 785/06 REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, en lo que se refiere a los siguientes pronunciamientos relativos a las medidas personales y patrimoniales:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Claudia al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º- Se atribuye a la hija menor y al padre en cuya compañía queda el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001-NUM002 , de Lleida.

3ª.- Salvo que los progenitores llegasen a otro acuerdo, se establece el siguiente régimen de comunicación y visitas entre la madre y la hija menor:

a) FINES DE SEMANA: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.

Los días no lectivos calificados como puente escolar en el calendario de colegio se unirán al fin de semana temporalmente más cercano y corresponderán al progenitor que durante dicho fin de semana haya de tener en su compañía a la menor.

b) FESTIVOS INTERSEMANALES: Los días festivos intersemanales que no formen puente escolar según el calendario del colegio, se repartirán entre los padres alternativamente sin tener en cuenta los fines de semana. En estos días el tiempo de vistia comprenderá desde la salida del colegio de la tarde anterior al día festivo intersemanal, hasta la entrada al colegio al dia siguiente al festivo intersemanal.

c) DIA INTERSEMANAL: En las semanas lectivas, la madre tendrá derecho a estar con su hija dos días, desde la salida del colegio el lunes hata las 21,00 h.. del martes (dos días consecutivos).

d) VACACIONES DE NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, uno que va desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 17 horas del día 31 de diciembre y otro que irá desde dicha fecha hata el día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres en dichos periodos, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y a la madre el segundo, y a la inversa los años impares.

e) VACACIONES DE SEMANA SANTA: Las vacaciones escolares de Senana Santa igualmente se dividen en dos periodos alternativos permanenciendo la menro durante el primer periodo en compañía del padre los añs pares y la madre los años impares.

d) VACACIONES DE VERANO: En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro períodos que corresponderán a las cuatro quincenas (1ª.- del 1 al 15 de julio; 2ª.- del 16 al 31 de julio; 3ª.- del 1 al 15 de agosto; 4ª.- del 16 al 31 de3 agosto) de los meses de julio y agosto. Estos periodos serán alternativos, correspondiendo que la menor pase el primer (y el tercer) período comprendido entre elúltimo día lectivo del mes de junio hasta el día 30 de junio, corresponderá a aquel de los progenitores a quien correspondan las segundas quincenas del mes de julio y agosto. El periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el primer día lectivo del mes de septiembre, corresponderá a aquel de los progenitoroes a quien correspondan las primeras quincnas del mes de julio y agosto.

4ª.- Se establece una pensión alimenticia en favor de la hija y a cargo de la madre de 250 euros mensuales, debiendo contribuir ambos progenitores por mitad a la satisfacción de los gastos extraordinarios de la menor. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, y será ingresada por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el esposo.

5º.- En concepto de compensación económica se fija una indemnización de 36.000 euros en favor de la Sra. Marta y a cargo del esposo.

6º.- El importe de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Marta reconocida en la sentencia de primera instancia por tiempo de dieciocho meses queda fijada en 500 euros, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, y pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la esposa.

CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.