Sentencia Civil Nº 179/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 247/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00179/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100243

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PALENCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000743 /2005

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NUMERO CIENTO SETENTA Y NUEVE

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

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Palencia, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000743 /2005, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PALENCIA, a los que ha

correspondido el Rollo 0000247 /2008,en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de

fecha 23/10/08 en los que aparece como partes apelantes D. Arturo Y D. Simón representados por el procurador Sr. Anero y defendidos por el Letrado D. Bernardo Velasco; D. Ildefonso representado por el Procurador Sr. Alvarez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Simón; COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 y otros representados por el Procurador Sr. Miruela y defendidos por el Letrado Sr.

Vazquez Delgado; CONSTRUCCIONES RAMON GARCIA, S.L representada por la Procuradora Dª Marta Delcura Antón y

defendida por el Letrado D. Luis Villarrubia; PROMOCIONES ZUCAL, S.A. representada por la Procuradora Sra. Delcura Antón y

defendida por el Letrado Sr. Hernández Gajate y como apelado SEGUROS VITALICIO representado por el procurador D. JOSE

CARLOS HIDALGO FREYRE, y asistido por el Letrado D. CESAR

MARTINEZ FRAILE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MIGUEL DONIS CARRACEDO .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 23-10-2.007 , aclarada a través de auto de 4-12-2.007 y procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de esta ciudad, por la que se estimó parcialmente la demanda de obligación de hacer cuantificada e instada como consecuencia de vicios ruinógenos, se alzan frente a ella tanto la representación procesal de las Comunidades de Propietarios de la DIRECCION000 (y otras) de la localidad de Villamuriel de Cerrato, como la representación de los arquitectos intervinientes (D. Arturo y D. Simón ), como la del aparejador (D. Ildefonso ), como la de la constructora RAMÓN GARCÍA S.L y de la promotora ZUCAL S.A., quienes interesan en el presente trámite la revocación de mencionada resolución en base a los argumentos que se contienen en los correspondientes escritos de recurso.

Conferidos los oportunos traslados de los recursos instados, referidas partes procesales, así como la representación de la mercantil aseguradora VITALICIO, manifestaron lo que a su derecho estimaron conveniente en su trámite de oposición.

SEGUNDO.- De un nuevo examen de las actuaciones, en relación con la prueba actuada, hemos de llegar a solución PARCIALMENTE DIFERENTE a la sustentada por la Juzgadora de instancia en su impugnada resolución, aún cuando sustancialmente sus pronunciamientos sean asumidos por esta Ilma. Sala, pues las disidencias, que posteriormente se desarrollarán, alcanzan a cuestiones no esenciales de sus pronunciamientos.

En efecto y aras de brevedad, partiendo de los hechos que la Juzgadora de instancia declara como probados en su resolución (Fundamento de Derecho Segundo, folios 218 y ss del T-X), hemos de manifestar que la demanda rectora trae causa de los vicios ruinógenos aparecidos en 59 de las 78 viviendas unifamiliares de los actores (excepción hecha de una, por lo que ulteriormente se expondrá), construidas con las licencias correspondientes a partir de 1.999 y entregadas en el año 2.000, por lo que consecuentemente, a tenor de lo establecido en la Disposición Final Cuarta de la LOE 38/1.999 , esta normativa no será de específica y concreta aplicación al caso, aún cuando, desde la perspectiva genérica, algunos de sus conceptos deban ser tenidos en cuenta por no constituir estos más que una mera plasmación legislativa de la jurisprudencia del TS, a la hora de interpretar el art. 1.591 CC en el transcurso del tiempo.

Por otra parte, con mera pretensión complementaria de lo resuelto en la impugnada en unos casos y como contestación genérica a los motivos que constituyen denominador común de los recurrentes en otros, hemos de partir de las siguientes precisiones:

1ª.- La génesis de la demanda rectora trajo causa, se reitera, de una serie de vicios ruinógenos surgidos en el proceso constructivo de 59 de las 78 viviendas unifamiliares ejecutadas, de los que cabe imputar circunstancial y concretas responsabilidades a los diferentes agentes que en él han intervenido. Por ello, una primera aproximación a la cuestión de fondo que nos ocupa debe partir del concepto de ruina, constituyendo criterio jurisprudencial consolidado que su existencia, a efectos de lo preceptuado en el art. 1.591 CC , precisa de una doble apreciación: por un lado, de índole fáctica, consistente en la fijación de los hechos y circunstancias que constituyen el vicio o defecto constructivo; por otro, de índole jurídica, consistente en la calificación o subsunción de aquella base fáctica, como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que de ella se admiten como tales desde la perspectiva jurisprudencial, a saber, la física, la potencial o la funcional, y, en base al presente caso, nos detendremos en esta última por ser la aplicable.

Ruina funcional que se configura en torno a la utilidad de lo construido, concurriendo (de entre otras, con las STS. de 7-5-2.000 ó 2-4-2.003 ) cuando la construcción, o parte de ella (cual es la presente), no es suficientemente hábil al objeto de servir a la finalidad que le es propia, es decir, que resulte inservible o inadecuada al uso para el que está destinada (STS de 6-6-2.002 ); o no apta para servir al fin para el que fue construida y adquirida (STS, de entre otras, de 21-3 y 24-9-1.996 ); siendo en definitiva suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute y uso de la cosa conforme a su destino (STS de 28-5-2.001 ); incluso (con la STS de 24-1-2.001 ) cuando su uso se constituya en gravemente irritante o molesto, por lo que el ejercicio de la presente acción rectora, habiendo resultado estériles cuantas reclamaciones extrajudiciales de los propietarios se produjeron (folios 421 y ss del T-III), pretendió dar contenido a lo preceptuado en el art. 47 CE , para a través de él dar significación práctica a los conceptos abstractos (que se pretende sean concretos) tanto de vivienda digna, que es aquella que reúne condiciones mínimas de salubridad e intimidad para servir de morada al ser humano; como de vivienda adecuada, que sería aquella vivienda digna que reúne los servicios mínimos imprescindibles para cubrir las necesidades de sus moradores, según los estándares mínimos admisibles en nuestra sociedad (servicios y suministros).

Y qué decir tiene que el conjunto de los vicios objetivados en los diferentes inmuebles inciden plenamente en el concepto indicado, al enmarcarse dentro de su ámbito tanto una inadecuada impermeabilización (STS, de entre otras, de 29-3-1.983 ó 17-2-1.984 ), como la aparición de humedades (STS, de entre otras, de 24-1-2.001 ó 2-4-2.003 ), o la aparición en la mayor parte de las viviendas (con más o menos incidencia) del nominado "efecto cabezada", cuyo uso es notoriamente susceptible de ser calificado como de irritante o molesto (incluso de "doloroso", por razones obvias), defectos los manifestados y demás concurrentes en conjunta suma que abocaron a los inmuebles afectados a referido carácter, por estar lejanos de las meras imperfecciones técnicas.

2ª.- Esta hace referencia a una de las motivaciones recurrentes, común denominador de varias de ellas, al entender que en la sentencia impugnada se produjo un error en la apreciación de la prueba, concretamente en la valoración por parte de la Juzgadora de las diferentes periciales obrantes en las actuaciones. A tal efecto es de manifestar que, a la hora de tomar la decisión actualmente combatida, aquella hubo de tener en cuenta la prueba actuada, más concretamente las diferentes periciales obrantes e incluida la pericial-judicial, realizando su valoración como una de las funciones propias de la Jurisdicción y aportando a las partes procesales las garantías de imparcialidad y profesionalidad exteriorizadas a través de la motivación de la resolución, de conformidad con lo preceptuado (de entre otros) en los art. 209, 3 y 218, 2 LEC . En relación con lo anterior, el art. 348 LEC , al referirse a la valoración de la prueba pericial, adopta un criterio jurídico indeterminado, el de la sana crítica, por cuanto sus reglas no están determinadas o codificadas y debiéndose entender por ella, siguiendo de entre otras la STS de 14-12-2.000 , "... como las más elementales directrices de la lógica humana ...", por lo que no podrá alterarse su valoración más que cuando el Juzgador ostensiblemente tergiverse las conclusiones periciales, o extraiga deducciones absurdas o contrarias a la lógica (STS, de entre otras, de 26-3-2.007 ó 13-11-2.001 ), que en absoluto constituye el caso presente.

TERCERO.- Realizadas las consideraciones genéricas precedentes y entrando a conocer de los recursos instados, comenzaremos por el de las Comunidades actoras, adelantándose que debe tener una PARCIAL acogida. A tal efecto referida parte procesal comienza su escrito esgrimiendo unos óbices procesales, respecto a una de las actoras llamada Almudena, a través de los cuales pide la rectificación o nulidad de la sentencia dictada por entender que referida persona no fue efectivamente actora pero sí sus padres, al haber cedido aquella a estos los derechos sobre el inmueble por ella adquirido originariamente (folio 40 del T-VI).

Del examen de la causa se detecta que referida persona, a lo largo de los casi cinco años invertidos en este denso procedimiento, en todo momento actuó con la cualidad procesal de actora (folio 6 de demanda, obrante al T-I), aportando con el escrito rector una concreta documental (números 38 y 43, obrantes al T-II) para fundamentar su concreta legitimación activa, y deponiendo consecuentemente en el Juicio con referido carácter; a mayor abundamiento de lo anterior, las partes procesales opuestas, en sus escritos de contestación (así, ZUCAL al folio 2 y ss del T-VI; o los arquitectos, a los folios 89 y ss del T-IX) arguyeron respecto a ella la correspondiente excepción de falta de legitimación ad causam, que fue reproducida en las dos audiencias previas celebradas (de 9-11-2.006, folios 49 y ss del T-IX, o en la de 17-4-2.007, folios 226 y ss de referido tomo) y sin que la concreta parte subsanara ese defecto procesal, por lo que actualmente, transcurridos años desde entonces y con una sentencia desfavorable a ese concreto interés, no cabe que pueda ir ahora contra sus propios actos; por lo que al no darse los presupuestos contenidos en los arts. 214 ; 228; 418, 1 ó 433, 1 LEC y demás concordantes, procede la DESESTIMACIÓN del óbice esgrimido.

Siguiendo con referida persona, se manifiesta en el escrito de recurso que ésta, al no ser parte procesal, no cabe ser condenada en costas pues actuó en nombre y beneficio de sus padres, construcción materialmente correcta pero técnicamente no asumible si tenemos en cuenta tanto lo precedentemente manifestado, e incluso, a mayor abundamiento de lo anterior, el contenido de su escrito de cesión de derechos en favor de sus padres sobre un concreto inmueble (folio 40, T-VI). Con él y de su lectura ("... he hecho cesión de cuantos derechos ostentaba como compradora de la vivienda... a favor de mis padres Don... y Doña... , quienes pasan a ser titulares de la citada compraventa, subrogándose en cuantos derechos y obligaciones se derivan del contrato cedido...") Almudena realizó referida cesión al amparo de lo establecido en el art. 1.526 CC , motivando una sucesión de la relación que hasta entonces la ligaba con ZUCAL en favor de sus padres, por lo que con referida cesión transmitió a estos la plenitud de derechos y obligaciones que ella pudiera ostentar sobre el concreto inmueble; cesión que se reputa perfecta, pues en ella concurrieron las voluntades expresas de la cedente y de los cesionarios, así como la tácita de referida mercantil a la que el concreto escrito iba dirigido. A idéntica solución se llegaría si se interpretara que en lugar de cesión de derechos hubo una cesión de contrato, pues la estructura de esta consiste en la transmisión de una posición contractual y en la subrogación por parte de los cesionarios en la posición del cedente, con todo el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos del contrato que no obstante persiste, siempre que, claro está, exista la correspondiente confluencia de voluntades que no se precisa (dada la ausencia de regulación legal de esta figura) que sea expresa, sí bastando con que sea tácita a partir de actos coetáneos o posteriores significativos en referido sentido. Por ello procede la DESESTIMACIÓN del motivo.

Otro de los motivos esgrimidos por la representación de las Comunidades actoras consiste, respecto al "efecto cabezada", en que la altura de las escaleras que comunican la planta baja y la de sótano, así como las de la planta baja a la primera, sea conforme al PGOU de Villamuriel o al Código Técnico de la Edificación (en adelante, CTE), en lugar de la altura establecida en la impugnada (1,90 metros en ambos tramos) que sigue el criterio de la perito judicial en su informe (folios 39 y ss del T-X). A tal efecto la conclusión adoptada por la Juzgadora resulta la más moderada y coherente de cuantas soluciones se han ofrecido por las diferentes partes en sus correspondientes periciales; moderada, por cuanto con referida altura en hipótesis ordinaria, que debe resultar el caso conforme al art. 217 LEC (pues en absoluto se practicó prueba alguna en el sentido que alguno de los moradores de referidas viviendas sobrepasase esa altura), se debe dar concreta solución al problema suscitado; coherente, por cuanto su arreglo conforme a referida altura, en base a las especificaciones de la perito judicial y a su coste, no resulta especialmente gravoso ni en lo material ni en lo económico. Pretender ahora acomodar referidas alturas al PGOU de Villamuriel o al CTE (RD 314/2.006) resulta de escasa eficacia suasoria, respecto al primero, por cuanto no existe normativa en él específica en la materia, y, respecto al CTE, por cuanto este será de aplicación (Disposición Transitoria Tercera ) para las licencias que se hubieran solicitado a partir del 29-3-2.007, que no constituye el caso. Por lo que también procede la DESESTIMACIÓN del motivo.

La coherencia manifestada precedentemente respecto a la sentencia combatida es también susceptible de aplicarse a los pronunciamientos relativos a la "rampa de garaje", "hundimientos" y "cajas de contadores separadas", en tanto la Juzgadora, al amparo de lo informado por la perito judicial en lo concreto, acordó su reparación conforme a las especificaciones en él contenidas y que por ello no cabe considerarlo arbitrario, conforme a la precisión 2ª manifestada en el Fundamento de Derecho precedente de la presente resolución, por lo que procede la DESESTIMACIÓN de los motivos.

Respecto a la no admitida "indemnización por desalojo" a todos los moradores de las viviendas afectadas por el efecto cabezada, debe ser PARCIALMENTE ESTIMADO. La concordancia de la presente resolución con la impugnada estriba en que, en la inmensa mayoría de las viviendas afectadas, la solución constructiva a aplicar no pasa de constituir meras incomodidades, por lo que no resulta estrictamente necesario el abandono de las viviendas al afectar a elementos muy concretos de las mismas, en algún caso de no habitual uso. No obstante lo anterior, la disidencia presente con la impugnada se ciñe a aquellas viviendas en las que, por ser más sustancial referido efecto cabezada, las obras de reforma en ellas deben de tener mayor envergadura y han de ser "... desalojadas de forma ocasional, siendo el tiempo de desalojo variable, pudiendo ser, en el peor de los casos, de dos días... ", como así se manifiesta al folio 31 del informe pericial judicial (folio 69 del T-X), por lo que consecuentemente se cifra en 150 € por vivienda concreta y día, hasta un máximo de 2 días, la cantidad a reconocer por referido concepto (300 € por familia x 3 familias = 900 € en total), de los que responderán los arquitectos (por estirpes) y el aparejador.

En lo que concierne al motivo referido a las "costas procesales", aún no siendo el cauce presente el trámite idóneo para dilucidar sobre ellas y sí el de tasación de costas, cabe convenir con la recurrente que lo por ella instado constituye una obligación de hacer cuantificada en base a su particular informe pericial, aunque en el ordinal VII de su escrito rector (folio 31 de las actuantes, obrante al T-I) cifre la cuantía del procedimiento, literalmente salvo lo resaltado, "... a todos los efectos procesales, la de 2.500.494, 80 € ...", si tenemos en cuenta (STS de 29-2-2.000 ) la relevancia y primacía que hemos de dar a la voluntad de los actores manifestada en el petitum de la demanda. No obstante lo anterior, como quiera que no se estimó íntegra o sustancialmente la acción instada, por cuanto existen peticiones no aceptadas y otra del mismo cariz con un denso contenido económico (indemnización por desalojo a todos los actores, a razón de 100 € por persona y día), es por lo que, a tenor de lo establecido en el art. 394, 2 LEC , no procede hacer declaración de costas procesales.

Suerte contraria, en el caso ESTIMATORIA del motivo, merece la partida referida al "portero automático". En efecto, si el mismo estaba proyectado y los diferentes propietarios pagaron genéricamente por referido objeto, aunque "... carezca de sentido...", lo ajustado a las circunstancias del caso y a Derecho es que efectivamente sea instalado referido aparato a consta de la promotora ZUCAL, por lo que ulteriormente se razonará en posterior Fundamento de Derecho, ello sin perjuicio (en su caso) de las relaciones transaccionales internas que puedan darse entre las partes en el sentido de su efectiva instalación, o la consiguiente rebaja de su precio.

CUARTO.- En lo que respecta al recurso instado por la representación del aparejador Ildefonso , también se estima que debe ser acogido PARCIALMENTE. Con carácter previo hemos de manifestar que en la legislación precedente (de entre otra, el RD de 19-2-1.971) y en la jurisprudencia aplicable al caso se establecía, respecto a estos profesionales, que sus funciones consisten en ordenar y dirigir la ejecución de la obra, cuidando de su control práctico, organizando los trabajos conforme al proyecto y a las instrucciones del arquitecto, así como a las reglas de la buena construcción (lex artis), inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo si fuera menester las comprobaciones, análisis y documentos de idoneidad que considere precisos para su aceptación. Ello implica que en el proceso constructivo este profesional asume la función de colaborador especializado en la construcción, por tanto se trata de una persona que con precedentes premisas conserva la necesaria autonomía en referido iter, por lo que su responsabilidad tendrá lugar no sólo cuando se produzca una no satisfactoria ejecución de la obra, también cuando exista una defectuosa dirección de la misma.

En base a lo anterior, siendo aplicable al caso concreto, resulta llano que su responsabilidad en el "efecto cabezada" junto a los arquitectos resulta evidente, pues referido profesional ahora recurrente puntualmente no atemperó su actuación a las circunstancias que el caso requería, ello a pesar de tener él, como los arquitectos también condenados por esta partida, plena evidencia de referido efecto y pese a lo cual nada positivo realizó. DESESTIMACIÓN del motivo concreto que afecta a los demás conexos instados; así como al que hace referencia al "sistema de detección de incendios y alarma", por cuanto, como ya se apuntó en el párrafo anterior, si su no instalación fue motivada por una modificación del proyecto, el recurrente debió de hacer constar su disconformidad verbal o escrita, o, al menos y en último término, no aportar su firma en la documentación final de la construcción. Por idénticos motivos lo referente a la "pendiente de la rampa".

Igual suerte DESESTIMATORIA merece el motivo referente a las personas que adquirieron su inmueble, a pesar de tener conocimiento del aludido efecto cabezada. Siendo así por cuanto su legitimación activa para reclamar viene establecida no sólo a partir del art. 1.591 CC , según la jurisprudencia (STS, de entre otras, de 23-6 u 11-12-2.003 ); también a partir del contenido del art. 1.907 CC , pues el dueño de la obra recibe todas las acciones personalísimas que garanticen su dominio y defiendan los intereses inherentes a la propiedad; por último, la LOE específicamente la ha contemplado en su art. 17, 1 respecto a los "terceros adquirentes". No obstante lo anterior, si lo que se quiere es deslegitimar a quienes adquirieron los inmuebles percatándose del problema por ir pretendidamente en contra de sus actos, implicaría obviar el contenido de este principio general del derecho (de entre otras, STS. 29-9 ó 28-10-2.003 ) que en síntesis afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, por constituir un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de la buena fe (arts. 11 LOPJ y 247 LEC), así como de la exigencia de observar en el tráfico jurídico un comportamiento coherente si estos actos son inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer o modificar una determinada situación jurídica afectante a su autor, por lo que consecuentemente resulta jurídicamente no aceptable cualquier contradicción entre la conducta anterior y la pretensión actual, según el sentido que de buena fe hay que otorgar a la conducta previa. Y en el caso no existen los requeridos actos inequívocos, pues qué decir tiene si referidos propietarios, pese a adquirir la vivienda con tan manido efecto y pagar por ella un sobreprecio (que en algún caso fue aproximadamente de 8.000.000 de pesetas, pero que también hubiera podido ser superior sin ese defecto), emprendieron la presente singladura Judicial con las consiguientes zozobras que siempre conlleva.

Y otra tanta suerte DESESTIMATORIA merece el motivo referente a Luis Angel , encargado de la construcción, pues según dicción apelante en dicha cualidad replanteó él la escalera de su vivienda. Referida argumentación es notoriamente inconsistente a los efectos pretendidos en base a dos razonamientos: 1º.- Pues de ser así como se pretende, hecho no suficientemente acreditado al que sería de aplicación el art. 217, 1 LEC , iría contra un propio acto del recurrente, aparejador de la construcción, al propiciar con su actuar omisivo una defectuosa dirección de la obra, en el sentido apuntado al primer párrafo del presente Fundamento de Derecho. 2º.- A mayor abundamiento de lo anterior, si tomamos en consideración las mediciones objetivas efectuadas por la perito judicial para realizar su informe (en lo concreto, a su folio 4 ó 42 del T-X) nos encontramos con que el inmueble adquirido por referida persona, sito al nº 11 de la DIRECCION000 de la localidad de Villamuriel del Cerrato, presenta idénticos inconvenientes referentes al efecto cabezada que sus colindantes, al objetivarse unas mediciones de 1,82 metros de la planta sótano a la baja y de 1,79 de esta a la primera, que entran dentro de parámetros intermedios respecto a aquellos.

Por último, suerte ESTIMATORIA merece el motivo referente a la indemnización reconocida en sentencia de 2.400 € a las tres viviendas que, por la necesaria demolición de un tabique al objeto de obviar en lo suficiente referido efecto, verán disminuido su inmueble en 0,50 m2 útiles. Efectivamente, teniendo presente lo informado por la perito judicial al folio 14 de su informe (folio 52 del T-X), que cuantifica dicha pérdida en 600 € por vivienda, se cifra en esta cuantía por referido concepto e inmueble la susceptible de ser satisfecha.

QUINTO.- Respecto al recurso instado por las representaciones de los dos arquitectos que intervinieron en el iter constructivo, hemos de manifestar con carácter previo y general que incumbe a estos profesionales, por imperativo legal y aún antes de la entrada en vigor de la actualmente vigente LOE y demás legislación complementaria, no sólo la dirección de la obra, también el deber de vigilar su ejecución conforme a lo proyectado, por lo que deben hacer constar en el libro de órdenes las que efectivamente hubieran impartido en el proceso constructivo, de modo y manera que no basta con hacer constar formalmente las irregularidades que aprecien y sí de forma operativa, comprobando su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de lo construido, al constituir el único medio de garantizar que las personas que adquirieron los inmuebles no resulten sorprendidas o defraudadas, tanto en sus expectativas como en sus legítimos derechos contractuales; obligaciones estas de índole jurisprudencial reiterada que, en lo sustancial, han pasado a la legislación vigente (art. 12, 3 LOE ).

Previamente a entrar en el fondo de las pretensiones contenidas en su recurso, la avocación de referidos profesionales a la presente litis fue a instancias de las mercantiles constructora y promotora en sus escritos de contestación a la demanda (folios 2 y ss del T-IX, ó 2 y ss del T- VI); pero, de seguir la tesis suscitada en el escrito de oposición del aparejador (folios 123 y ss del T-XI) en el sentido que no hubo estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por parte de la Juzgadora y sí una ampliación de la demanda por parte de la actora (folio 51 del T-IX), a través del auto de 1-12-2.006 (folios 52-53 de referido tomo) se admitió referida ampliación para con él acordar dar traslado a referidos profesionales emplazándoles para que la contestaran, y existiendo un efectivo aquietamiento de la concreta representación procesal ahora recurrente con aludido contenido. Por otra parte, de seguir la tesis de la Comunidades actoras (folios 99 y ss del T-XI), en el sentido de sí haberse estimado aludida excepción, el resultado práctico sería el mismo.

Aunque se pudiera compartir genérica y teóricamente la tesis recurrente, pese a existir STS (de entre otras, de 18-10-1.999 ) en el sentido de admitir la solidaridad impropia cuando se entienda que esta se extiende a personas no demandadas y sin que se pueda discernir (respecto a las demandadas) cuál es su grado de responsabilidad o cuota de participación, no obstante lo anterior tanto desde la perspectiva legal (art. 1.144 CC ), como doctrinal mayoritaria (Díez-Picazo, de entre otros) o jurisprudencial también mayoritaria, se viene a afirmar la exclusión de la situación litisconsorcial pasiva necesaria a todos los intervinientes en el proceso constructivo. Resultando paradigmáticas también (de entre otras) las STS de 31-3-2.005 ó 29-11-2.002 , cuando manifiestan que "... la institución de litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el art. 1.591 CC , pues no es precisa la llamada a todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes en la ejecución de la obra. Esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables civiles y ello sin perjuicio que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resulten condenados respecto a los demás intervinientes en la obra... ". Por tanto, la llamada a las presentes actuaciones de los arquitectos intervinientes fue motivada bien por razones de economía procesal, o por su específico aquietamiento al contenido y efectos de referido auto de 1-12-2.006 .

Entrando en el fondo de su recurso, existen motivos en él que constituyen común denominador con el instado también por parte del aparejador, en lo referente a la pretendida improcedencia de las reclamaciones de los dos propietarios que adquirieron sus viviendas a otros previos pero percatándose por ello de las deficiencias existentes, por lo que lo manifestado en anterior Fundamento de Derecho es plenamente aplicable por remisión al presente, sin que ello implique ausencia de motivación pues la así realizada no dejaría de ser motivación, ni dejaría de satisfacer (con las STS. de entre otras, de 5-11-1.992 ó 21-5-2.002 ) la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. Por lo expuesto, este motivo, como fue el del aparejador, debe ser DESESTIMADO.

Respecto al tan manido "efecto cabezada" y la responsabilidad puntual en él de estos dos profesionales, basta para su confirmación no sólo lo manifestado en el primer párrafo del presente Fundamento de Derecho, por cuanto referidos técnicos no atemperaron puntualmente su quehacer profesional a los avatares que la obra concretamente demandaba, siendo paradigma de ello lo manifestado por uno de los recurrentes en el Juicio, al expresar que "... me di cuenta en obra que podía haber cabezada... ", por lo que lo consecuente y coherente hubiera sido impartir las correspondientes órdenes e instrucciones, plasmadas por escrito en el correspondiente libro, al objeto que no se produjera el más que previsible efecto; por ello procede la DESESTIMACIÓN del motivo. Como el referente a sus responsabilidades en las "pendientes de las rampas de los garajes", pues, como en el caso anterior, no se dio una solución idónea desde la perspectiva constructiva a referido problema, por lo que efectivamente este se produjo con la inclinación de entre el 19% y el 22%, así objetivado en el informe pericial judicial (a su folio 16 ó 54 del T-X). Igualmente el referente al "sistema de detección y alarma de incendios", por cuanto constando en el proyecto por ellos elaborado, de conformidad con la normativa vigente (NBE-CPI-96), no obstante no se procedió a su instalación pese a que los propietarios pagaron por ella, por lo que en el porcentaje establecido en la recurrida los profesionales recurrentes no atemperaron su quehacer tanto a su proyecto, como a la normativa que hacía necesaria la concreta instalación.

Por último, respecto a lo relativo a las costas procesales, sirva lo manifestado en la contestación al específico motivo también instado por los actores para dar respuesta al presente, sin que quepa detectarse de la demanda rectora una pretendida "...temeridad incalificable...", pues la realidad de la cantidad y cualidad de los vicios objetivados, que merecen el calificativo de ruinógenos, hacen que no quepa calificarse de referida manera la actuación procesal actora, ello aún cuando no se hayan estimado íntegra o sustancialmente sus pretensiones.

SEXTO.- En lo que respecta al recurso de la constructora RAMÓN GARCÍA S.L, hemos de adelantar que merece una PARCIAL ESTIMACION. No obstante, como en el caso de los demás profesionales intervinientes, hemos de manifestar previamente que al contratista se le configura como uno de los agentes del iter constructivo más inmediatamente responsables de los vicios en sede del art. 1.591 CC , al hacerlo incluso por las personas que ocupare en la obra en base al art. 1.596 CC . La concreción particularizada de los daños por los que responde, ahora sistematizados en la LOE (arts. 11 y 17 ) por influencia de una jurisprudencia consolidada con el tiempo, evita interpretaciones erróneas en las que muy frecuentemente se pretende hacer responsables a los técnicos más cualificados de los simples descuidos o defectos puntuales, respecto a elementos no esenciales que por su carácter accesorio resultan ajenos a las funciones encomendadas a estos. De referida manera, como resulta el caso, el constructor no pueden escudarse en la manida fórmula "hice lo que me mandaron" (STS, de entre otras, de 26-12-1.995 u 8-11-1.994 ), puesto que de lo contrario su mención no sólo sobraría de la dicción del art. 1.591 CC , también estaría en sus manos la exención de su concreta responsabilidad pretextando las órdenes recibidas por los otros técnicos. Pero como también es técnico, si bien puede o no aceptar o realizar la obra, debe advertir fehacientemente a los otros profesionales (que constatadamente no fue el caso) de las consecuencias que acarrearía realizar la obra de la forma proyectada.

En aplicación de lo anterior y relación a los concretos motivos, respecto a la "inclinación de las rampas del garaje" su responsabilidad por lo expuesto es evidente, por haberse ejecutado la misma con una inclinación en algunos tramos excesiva que hace no óptimo su uso. Y, en lo que se refiere a las "humedades en el garaje", tratándose de un defecto en la ejecución de la impermeabilización de referida zona, la solución de la Juzgadora de instancia, haciendo recaer la responsabilidad en la constructora y en el aparejador (que se aquietó a la concreta partida, folio 5 de su escrito de oposición al instado por la constructora, folio 121 del T-XI) es evidente, por lo que ambos motivos deben ser DESESTIMADOS.

Otro de los esgrimidos por referida representación, al igual que la de la promotora ZUCAL y por lo que se dará tratamiento conjunto, estriba en las costas procesales a ellas impuestas como consecuencia de la avocación a la causa de la mercantil aseguradora VITALICIO, a través de la intervención provocada del art. 14, 2 LEC , que debe ser DESESTIMADO. Con criterio general hemos de manifestar que frente al instituto de la intervención voluntaria de sujetos no demandantes ni demandados originariamente (art. 13 LEC ), que permite la participación espontánea de quien no siendo parte inicial acredite tener tanto en el proceso como en su resultado un interés directo y legítimo, el art. 14 LEC , haciéndose eco de lo que era una inclinación jurisprudencial reiterada y pacífica anterior a la vigente LEC, contempla la intervención provocada. Esto es, admite a las partes procesales interesar del Juez el llamamiento a un tercero para que intervenga en la causa, pero diferenciando el tratamiento según que la pretensión corresponda a iniciativa de la actora (art. 14,1 LEC ) o de la demandada (art. 14,2 LEC ). No obstante, referida y actual regulación legal tropieza con inconvenientes tales como determinar unos perfiles que aún hoy no están claramente definidos, por lo que quedan abiertas múltiples cuestiones (de entre otras, si debe ser considerado parte procesal el llamado, si puede considerarse rebelde si no comparece, o si puede ser condenado), aún cuando su finalidad sí está determinada: el permitir un más adecuado ejercicio del derecho de Defensa sea quien sea el que realiza la avocación a la causa, evitándose así la eventualidad de que puedan emitirse sentencias contradictorias.

No obstante lo anterior, en referida intervención, sea quien sea el que la pretenda, existe un común denominador entre ellas: "... que la ley permita..." los casos en que el tercero puede ser llamado al proceso, implicando, a diferencia de la voluntaria en que basta un interés directo y legítimo en el resultado del pleito para que se produzca, que los casos de intervención provocada están tasados. De entre ellos, a instancia del demandado que es la que aquí interesa, cabe extraer, aún cuando no esté exento de cierta polémica doctrinal, tanto la llamada en garantía (arts. 1.475 y ss del CC ), como la "laudatio o nominatio auctoris" (arts. 511 y 1.559 CC ), como la llamada de los coherederos no demandados (art. 1.084 CC ), como, por último, aquella derivada de la Disposición Adicional Séptima de la LOE 38/1.999 (de 5-11 ).

En el presente caso, tanto la promotora ZUCAL S.L, a través de su escrito de 11-5-2.006 (folios 133-134 del T-V), como la constructora RAMÓN GARCÍA S.L, en su escrito de 16-5-2.006 (folios 151-152 del mismo tomo), interesaron del Juzgado el traslado de la demanda rectora a VITALICIO para que esta mercantil "... pueda personarse y contestar la demanda... ", motivando que referido órgano jurisdiccional estimara sus pretensiones a través del auto de 20-6-2.006 (folios 117-118 del T-V), al que específicamente se aquietaron todas las partes. Lo anterior motiva una serie de reflexiones: 1ª.- Que si bien en puridad procesal no existe norma expresa respecto a este tipo de intervención provocada para actos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la actualmente vigente LOE, la Juzgadora la aplicó analógicamente respecto a lo dispuesto en referida Adicional Séptima de la LOE. 2ª.- Que el censurar a estas alturas de la causa referida intervención procesal, sin duda por el coste económico que les supondrá un intento material y técnicamente estéril, constituye un evidente y notorio ir contra los actos propios, en el sentido precedentemente definido. 3ª Actuación procesal que, si bien podía contar con apoyatura legal y específico aquietamiento al auto que la acordó, desde la perspectiva material cabe tildarse como rayana en l a temeridad, por cuanto ambas mercantiles, en base al principio genérico de buena fe en general (art. 57 CCo ) y que incide más especialmente en el contrato de seguro (STS de 15-10-1.985 ), debían de tener cabal conocimiento que el contrato que las ligaba con VITALICIO se refería exclusivamente a los daños que se pudieran ocasionar en las obras y exclusivamente durante el iter constructivo (y a calles, en algunos casos, diferentes), como perfecta y contundentemente dejó claro referida aseguradora en su escrito de contestación a la demanda (folios 197 y ss del T-V). Por consiguiente y con referidas apoyaturas, habiéndose provocado por las recurrentes pretendidamente aseguradas la intervención procesal de esta aseguradora, en base a un contrato que entonces las ligaba pero referido al proceso constructivo en sí y no a sus efectos posteriores como es el caso, para los cuales existen contratos y voluntades específicas, lo consecuente y ajustado tanto a las circunstancias del caso como a Derecho es que referidas mercantiles pechen con las consecuencias económicas de su hacer procesal, por lo que en definitiva procede la DESESTIMACIÓN del motivo.

Por último, en lo que respecta a las partidas relativas a los "... hundimientos..." y a las "... cajas de contadores...", su tratamiento se hace conjunto y ESTIMATORIO por cuanto estos vicios responden a una etiología común, la "... deficiente compactación del terreno... " conforme expresó la perito judicial a los folios 18 y 19 de su informe (folios 56-57 del T- X), por ello entendemos que referidas deficiencias no cabe atribuirlas a la constructora, pues la consideración amplia de las características del terreno sobre el que se asentarían las construcciones no es materia propia de su incumbencia pero sí de los arquitectos, quienes deben velar especialmente por la comprobación del terreno, así como concretar los estudios geológicos y ensayos geotécnicos que se precisen, que en el caso presente no consta se hicieran pese a la aseveración afirmativa efectuada por alguno de los arquitectos intervinientes en el acto del Juicio, pues no constan materialmente en las actuaciones (art. 217, 3 y 7 LEC ), y, en definitiva, "... la redacción del proyecto se ha realizado sin disponer de estudio geotécnico del solar, por lo que se proyecta de acuerdo con situaciones similares colindantes... ", como así se extrae literalmente (salvo lo resaltado) del proyecto (documento nº 65 de los aportados con la demanda, obrante al folio 201 del T-III). Ello motiva que, ESTIMÁNDOSE los concretos motivos, referidas reparaciones deban ser realizadas a costa de los arquitectos por estirpes y en base a las indicaciones contenidas en los folios 27 y 28 del informe pericial judicial (folios 65-66 del T-X).

SEPTIMO.- Por último, en lo que hace referencia al recurso de la promotora ZUCAL, el mismo debe ser DESESTIMADO. No obstante lo anterior es preciso realizar previamente una serie de manifestaciones generales respecto a esta figura, por ostentar una posición e intervención relevante en el proceso constructivo y que comienza con la adquisición de los terrenos y los materiales (que en este caso también implica su control). Su específica función-obligación consiste en la realización de la obra sin deficiencias, al objeto de ofertar en el mercado un producto correcto y completo por tratarse de un bien trascendental, no sólo porque constituirá el hogar y morada de seres humanos, también en tanto sus adquirentes asumirán obligaciones muy gravosas que permanecerán en el tiempo y afectarán tanto a la calidad de vida del obligado como al de su entorno. Por ello, si bien no es materialmente reprochable que su actividad vaya encaminada a la obtención de un lucro, debe potenciarse e incrementarse su responsabilidad por las ejecuciones deficientes que no hagan absolutamente aptos los inmuebles para el fin que se destinaron y fueron adquiridos.

Partiendo de referidas premisas, en relación con los motivos esgrimidos, hemos de manifestar que gran parte de ellos han sido contestados en Fundamentos precedentes, por lo que en su sintonía debe hacérsela responsable de la no instalación de los "porteros automáticos"; como en lo referente a la pretensión de falta de acción de algunos actores, por ir contra sus actos, al haber adquirido la vivienda habiéndose percatado de algunos de los defectos que la aquejaban; como en lo relativo a las "costas de VITALICIO"; como en lo referente a la falta de legitimación del encargado de la obra ( Luis Angel ). No obstante lo anterior, la recurrente imputa también falta de legitimación como actor a Carlos Alberto , que realizó labores de solado en la construcción y adquirió junto a su esposa la vivienda sita al nº NUM000 de la calle Tierra de Campos. Respecto a esta persona valgan las consideraciones realizadas precedentemente respecto al encargado de la obra, pero, más específicamente, si se observan las objetivas mediciones realizadas por la perito judicial en su informe respecto al efecto cabezada en esta concreta vivienda (a su folio 4 ó 42 del T-X), se advierte que de la planta sótano a la baja hay una altura de 1, 61 metros y de esta a la primera la altura asciende a 1,73 (...), cuyas dimensiones resultan netamente insuficientes y desventajosas para sus adquirientes si se comparan con las de los demás vecinos colindantes.

Respecto a los motivos relativos a la no "colocación de concreta puerta y extintor en el garaje", así como en lo referente a la no colocación del "sistema de detección de incendios y alarmas", igualmente, por las razones precedentemente expuestas, debe ser responsable de su omisión tanto por venir en el proyecto; como por ser exigible su instalación en base a la concreta normativa (NBE-CPI-96); o, para finalizar, pues son partidas por las que los propietarios genéricamente pagaron. Por último, en lo concerniente al motivo referido a la "prescripción de la acción ejercitada", sirvan para su desestimación los acertados argumentos dados en la sentencia combatida obrantes a su folio 52 (o folio 227 del T-X), que se hacen propios por no haberse ejercitado en el caso una acción de naturaleza aquiliana y sí contractual, derivada de las específicas compraventas de los diferentes inmuebles (arts 1.964 y 1.591 CC ), por lo que la acción instada se ejercitó dentro del plazo de 15 años que reclama el primero y dentro de los 10 años de plazo de garantía que reclama el segundo.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido en el art. 398, 2 LEC , habiéndose estimado parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de las Comunidades actoras, del aparejador (D. Ildefonso ) y de la constructora RAMÓN GARCÍA S.L, no se hace imposición de costas habidas en la presente Instancia a referidas apelantes. Sí imponiéndose las costas de la presente Instancia a las representaciones procesales de la promotora ZUCAL, así como a la de los arquitectos (D. Arturo y D. Simón , por estirpes), en base a lo preceptuado en el art. 398, 1 LEC , al haberse desestimado íntegramente sus respectivos recursos. Igualmente, la promotora ZUCAL hará frente a las causadas por la mercantil aseguradora VITALICIO en la presente Instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL de los recursos de apelación instados tanto por las representaciones procesales de las Comunidades de Propietarios, como del aparejador D. Ildefonso , como de la constructora RAMÓN GARCÍA S.L., frente a la sentencia de 23-10-2.007 que fue aclarada a través de auto de 4-12-2.007 y procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de esta ciudad; y con DESESTIMACIÓN de los interpuestos por las representaciones procesales de la promotora ZUCAL S.A y de los arquitectos (D. Arturo y D. Simón ), hemos de REVOCAR PARCIALMENTE referida resolución en los siguientes sentidos:

1º.- Que debemos condenar a que la promotora ZUCAL instale en todos los inmuebles el portero automático.

2º.- Que se condena a los arquitectos por estirpes, así como al aparejador, a que solidariamente indemnicen en 150 € diarios y durante dos días a cada una de las tres familias de las viviendas más afectadas por el efecto cabezada, que implica un total de 900 €.

3º.- Que la cuantía a indemnizar por parte del aparejador, como consecuencia de la pérdida en tres viviendas de 0,50 m2 útiles, se cifra en 600 € para cada uno de los titulares de referidas tres viviendas.

y 4º.- Que los arquitectos por estirpes responderán de las obras a realizar para erradicar el vicio referente a "hundimientos" y las relativas a la "caja de contadores", como precedentemente se ha manifestado.

Permaneciendo subsistentes los demás pronunciamientos de la recurrida en cuanto no se opongan a la presente. Sin imposición de las costas procesales habidas en la presente Instancia respecto a la Comunidad de Propietarios, de la constructora RAMON GARCIA S.L y del aparejador (D. Ildefonso ); pero con imposición de las causadas en la presente Instancia a las representaciones procesales de la promotora ZUCAL S.A, incluyendo a esta las de VITALICIO, y de los arquitectos (D. Arturo y D. Simón ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.