Sentencia Civil Nº 179/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 919/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00179/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 919/07

Asunto: ORDINARIO 496/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.179

En Pontevedra a trece de marzo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 496/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 919/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Susana , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. José , representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO; DÑA Elsa , no personada en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas con fecha 26 septiembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1. Desestimo a demanda formulada por doña Marina contra dona Elsa e don José .

2. As custas do presente procedemento serán aboadas pola Sra. Marina "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Susana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto contemplado, de ejercicio por la parte actora de una acción negatoria de servidumbre de paso que promueve contra los esposos demandados don José y doña Elsa , propietario el primero y ocupante la segunda del inmueble beneficiario del servicio de paso, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, recurre en apelación la parte demandante con la finalidad primordial de que su demanda sea estimada, o, cuando menos, y de forma subsidiaria, que para el caso de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la acción negatoria de servidumbre, no se haga expresa imposición a la actora de las costas procesales de la primera instancia.

En la resolución impugnada, la Juez "a quo" fundamenta la desestimación de la demanda, por lo que se refiere a la demandada, separada judicialmente del otro codemandado, en la falta de legitimación pasiva de dicha accionada, como consecuencia de ostentar el esposo la condición de titular privativo del inmueble pretendidamente dominante, al haber adquirido su propiedad por herencia de su madre; y, por lo que respecta al demandado, en la consideración de haberse justificado la existencia de un título constitutivo de la servidumbre cuya negación por la actora se impetra, cuyo origen radica en un acuerdo concertado en su día entre los titulares de ambos predios, sirviente y dominante, y que cabe derivar de la concurrencia de actos concluyentes evidenciadores de su realidad.

La actora-apelante, en su escrito de recurso, realiza una serie de alegaciones tendentes a convencer de la procedencia de sus planteamientos y de lo incorrecto de la decisión adoptada en la sentencia apelada, que cabe sintetizar del siguiente modo: 1) que debe considerarse legitimada pasivamente a la demandada, en cuanto que es ella la que, como ocupante del inmueble, viene haciendo uso del paso, con independencia de que sea o no la titular real del predio, máxime si tiene en cuenta la no constancia de la situación de separación matrimonial de los esposos demandados; 2) que no cabe tener por acreditado que el derecho al paso ha sido adquirido por usucapión, con base en la interpretación que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha venido a hacer del art. 25 de la ley 4/1995, de Derecho Civil de Galicia , en el sentido de que el plazo de los veinte años no puede ser computado con carácter retroactivo, sin que tampoco concurran los requisitos de la prescripción inmemorial; 3) inadmisibilidad de la existencia de título basado en un acuerdo verbal o tácito entre las partes, por no existir voluntad constitutiva de servidumbre por parte de la demandante Marina , que únicamente consintió el paso por su propiedad durante un tiempo, toda vez; a) no es cierto que los testigos deponentes en el acto del juicio (ninguno de edad avanzada, a excepción de doña Preciosa que está enemistada con la familia de la demandante) reiteraran lo manifestado por los demandados, llegando incluso a manifestar el testigo Evaristo que a la casa de la parte demandada se entraba por delante y por detrás, y porque las dejaba la actora Marina ; b) que el hecho de la pavimentación de parte del terreno de litis no es signo indicativo de su utilización como vía de paso por los demandados, al utilizarse también por la actora y su familia, que aparcan sus vehículos sobre el mismo; c) que no es cierto que el paso litigioso lleve a la entrada principal de la casa del demandado, ya que el testigo Evaristo , que vivió allí, no sabe decir cuál era la entrada principal; por lo demás, las fotografías adjuntadas al informe del perito Sr. Javier dejan claro que por la parte de la finca del demandado que da a la carretera hay acceso a la casa, aunque a día de hoy dicho acceso el demandado lo haya descuidado, siendo así que el paso por la otra parte de la casa (trasera de la edificación) está tapiado con ladrillos recientemente colocados, y que el hecho de que una y otra parte de la casa estén situadas a distinto nivel no supone que el acceso a cada parte no permita el acceso al resto de la edificación; y 4) subsidiariamente, para el caso de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la acción negatoria de servidumbre, se solicita la no imposición de las costas procesales de primera instancia, dado que la codemandada vive en el predio pretendidamente dominante y nunca hizo constar que no fuere propietaria del mismo (cual, por ejemplo, en el acto conciliatorio que precedió al presente proceso), que era también titular del inmueble, y asimismo, en atención a la existencia de otra línea jurisprudencial proclive a estimar que la mera tolerancia en el mantenimiento de una situación de hecho no puede ser considerada como una prueba precisa y tajante de la evidencia de un convenio generador del nacimiento de un derecho real de servidumbre, de la que se hace eco en la sentencia impugnada; lo que permite apreciar la existencia de serias dudas de derecho en orden a la resolución del caso sometido a enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Pasando al análisis de los argumentos impugnatorios del escrito de recurso, en cuanto a las objeciones planteadas en torno a la falta de legitimación pasiva de la demandada, no ha lugar a su atención.

En relación a dicho tema, la sentencia de esta misma Sección, de fecha 2-3-2006 , ha venido a señalar que si la acción ejercitada es una negatoria de servidumbre predial de paso, legitimado pasivamente lo estará la persona o personas titulares de los predios supuestamente dominantes a quien la parte actora niegue el derecho de paso sobre su finca, por entender que la legitimación pasiva en la servidumbre predial de paso recae siempre y necesariamente sobre el propietario del fundo pretendidamente dominante, por lo que, en todo caso, habrá de ser demandado el que ostenta ese derecho, no así quien meramente ostenta un derecho personal. En este sentido la sentencia de la AP Barcelona, de fecha 6-11-2000 , sostiene que "No puede desconocerse que, a diferencia de la acción interdictal que es viable para el mero poseedor, la acción que ahora nos ocupa, es una acción real sometida a las reglas de los arts. 530 y siguientes del Código Civil ; y del mismo se deduce que las servidumbres se constituyen entre predios (sea cual fuere el origen de la titularidad dominical de los mismos) al tratarse de una limitación al derecho de propiedad. Basta la definición de servidumbre que se contiene en el artículo 530 del Código Civil en relación al 348 del mismo Código, para entender que sólo cabe entre titulares dominicales que amparan los hechos relativos a las servidumbres. De este modo, la acción negatoria es un derecho reservado al titular-propietario frente a una intromisión a su derecho dominical, el cual ha de dirigir la acción frente al titular del predio dominante que es quién goza de la servidumbre que se niega".

En conclusión, dado que la legitimación pasiva en la acción negatoria de servidumbre viene determinada por el sujeto que lleva a cabo los actos de perturbación del derecho dominical, los cuales han de ser con las miras de ostentar un derecho real de aquel tipo en beneficio de un predio dominante, en definitiva son los propietarios de la finca en beneficio de la cual pretende constituirse tal derecho los que deben soportar el ejercicio de la acción.

Por lo que hace a la segunda de las alegaciones precedentemente enumeradas, concerniente a la inacreditación de la adquisición del derecho de servidumbre de paso en virtud del instituto de la prescripción, el hecho de que la sentencia impugnada se venga a apoyar, para la desestimación de la acción negatoria ejercitada, en la adquisición de tal derecho real por el demandado en virtud de oportuno "título", exime de cualquier comentario al respecto, dada su innecesidad.

TERCERO.- Mayor atención requiere la tercera de las alegaciones, en cuanto afectante a la esencia fundamentadora y resolutiva de la sentencia apelada.

De partida, se hace conveniente el señalar que, según doctrina jurisprudencial, por título constitutivo de servidumbre hay que entender cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquél negocio o acto quede plasmado documentariamente (en tal sentido, sentencias del TS, de fechas 26-6-1981, 20-10-1993, 1-3-1994 , entre otras).

En consonancia con dicho criterio, en sentencias de esta misma Sección, tales como las de fecha 26-2-2003; 29-11-2005, y 15-11-2007 , se ha venido a indicar la suficiencia de la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmarse la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente, máxime teniendo en cuenta la dicción del art. 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia (actualmente derogada por la Ley 2/2006, de 14 de junio , mas de aplicación al caso) que, en relación al negocio jurídico bilateral como modo adquisitivo de la servidumbre de paso, expresamente permite el principio de libertad de forma. Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

Si bien es cierto que en ocasiones el Tribunal Supremo se ha mostrado muy exigente y restrictivo en orden a la apreciación de una posible adquisición de la servidumbre por título sustentado en la existencia de actos concluyentes, pudiendo a tal efecto citarse como exponente la sentencia de fecha 21-12-2001 , igualmente ha venido a acoger el criterio anteriormente expuesto de interpretar una determinada situación de hecho consolidada en el tiempo como reflejo indudable de una voluntad concordada (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 24-3-1993 ), constituyendo, por lo demás, afirmación jurisprudencial que, en la reglamentación negocial, el consentimiento puede manifestarse a través del comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico, es decir, son los denominados hechos concluyentes ("acta concludentia"), que permiten exteriorizar la voluntad interna del sujeto, en cuanto implica la aquiescencia a una determinada situación (ss TS 14-6-1963, 24-5-1975, 26-5-1986, entre otras), pudiendo pues deducirse el consentimiento tácito de un comportamiento personal que implícitamente lo ponga de manifiesto, por ejemplo a través del positivo respeto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir.

Y ello en razón a que la persistencia de una realidad evidente y manifiesta, durante un dilatado espacio de tiempo, hace desvanecer la idea de tolerancia, permisividad o indulgencia, incompatible con la consolidación de estados de hecho que difícilmente pueden explicarse sin el poso de un entramado jurídico, esto es, de un derecho; imponiéndose, entonces, como fundamento o razón de ese estado de cosas, la idea de la preexistencia de un título constitutivo, es decir, de un acto de voluntad constituyente, basado en un consentimiento tácito, suficientemente consolidado como para haber servido de apoyo a una situación de permanencia y visibilidad no concebible fuera o al margen de un sustrato negocial con vocación constituyente, sin que el hecho de que tal pacto o acuerdo no haya quedado documentado deba, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquél estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva, y real de dar vida a la servidumbre.

Pudiendo citarse como favorables a esta tesis, las sentencias del TS de fechas 11-5-1962, 26-6-1981, 19-10-1984 y 24-2-1997, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 26-1-2002, y de la AP A Coruña, de fecha 28-9-1995 .

De ahí que resulte decisivo de cara a la dilucidación del pleito la comprobación de la posible concurrencia de hechos o actos que alcancen a poner de manifiesto la existencia de un acuerdo o voluntad de los propietarios de las fincas proclive a la constitución de la servidumbre de paso objeto de controversia.

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, cabe advertir la presencia de una serie de datos, factores o circunstancias que determinan al acogimiento de tal conclusión, cuales son: 1) la inveterada y pacífica utilización del servicio de paso litigioso como vía de acceso a la parte delantera de la casa y terreno destinado a "eira" existente a su frente que se integran dentro de la finca del demandado, como así resulta del coincidente testimonio de todos los testigos-vecinos del lugar deponentes en el acto del juicio, algunos de ellos de avanzada edad, como es el caso de la testigo María Inmaculada ; 2) el hecho de que por dicha zona de paso sea por donde se sirven los servicios urbanos de electricidad y correos para llegar a la vivienda del demandado; y 3) la peculiar configuración topográfica que presenta la finca del demandado, en notable pendiente descendente de Oeste a Este, que determina su conformación en diferentes niveles, bancales o terrazas, lo que hace necesario que, a lo largo de la colindancia de la finca con el camino público asfaltado, se dispongan distintos accesos para cada zona con una cota de altitud determinada; no siendo por ello susceptibles las otras dos entradas existentes a la finca del demandado, de acceso a las cuadras y corral (núm. 1 del croquis de distribución y cotas del perito ingeniero agrónomo Sr. Claudio , obrante al folio 136 de los autos) y de acceso a la zona de alpendre y terreno anexo (núm. 2 del croquis), de permitir un acceso directo a la vivienda por su puerta principal, tanto a pie como con vehículo, dado el desnivel existente, superior tanto a pie como con vehículo, dado el desnivel existente, superior a los dos metros, respecto de la entrada núm. 1, y de hasta seis metros, en relación al acceso núm. 2, al extremo de precisarse la realización de importantes obras de movimientos de tierras e incluso de demolición de muro y emparrado para que tales entradas pudieran servir de acceso alternativo al litigioso, cuál viene a poner de relieve en su informe el perito Don. Claudio -cuyo dictamen, en cuanto a los aspectos referidos, merece una mayor consideración que el emitido por el perito propuesto por la actora, Don. Javier , quién reconoció no haber estado en el interior de la finca del demandado ni haber tenido en cuenta sus diferentes cotas de nivel-; lo que permite colegir que la vía de servicio de litis es la que ha venido a utilizarse desde siempre para el acceso a la casa-vivienda, hoy del demandado, de una gran antigüedad, que el perito Don. Claudio sitúa en torno a los cien años.

Sin que sea óbice a lo expuesto, la manifestación del testigo Evaristo , de efectuar la entrada a la casa tanto por delante como por detrás -éste último acceso posiblemente pasando a través del hueco o espacio de una anchura de 1,47 metros actualmente tapiado con ladrillo (punto 4 del croquis del perito Don. Claudio obrante al folio 136 de los autos)-, dada la existencia de un desnivel de 0,80 metros hacia un viñedo contiguo, con parra de vid de una altura media de 1,50 metros, que pone de relieve la dificultad del paso a pie, y la imposibilidad del acceso con vehículos, con lo que sí se podía transitar por el camino de litis, cual asimismo vino a indicar el mencionado testigo, sin que, a efectos de determinar la naturaleza jurídico del ejercicio de paso, quepa atender a las manifestaciones del testigo, quién, si bien nació en esa casa, la abandonó siendo menor de edad, no denotando conocimiento acerca de tal cuestión.

CUARTO.- Finalmente, por lo que respecta al capítulo de las costas, el argumento de la actora-apelante acerca del desconocimiento de la condición de no propietaria de la finca beneficiaria del paso de la codemandada Elsa a los efectos de la no imposición de las costas derivadas de su intervención en el pleito, carece de viabilidad, toda vez, aún cuando el predio tuviere naturaleza ganancial, la acción negatoria de servidumbre de paso terminaría siendo desestimada. Por lo demás, pese a serle expuesto, en el trámite de contestación a la demanda, la pertenencia de la finca al demandado a título privativo, por la actora no se procedió a desistir de la demanda frente a la esposa codemandada.

De otra parte, siendo incuestionable la adquisición del derecho de servidumbre por título, así como la consideración de éste medio adquisitivo como cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, sin necesidad de plasmación documental, dado el resultado de la prueba practicada, al Tribunal no se le plantean dudas de ningún tipo acerca de la concurrencia de un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, en cuanto claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de servidumbre entre los predios.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte actora-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la parte actora-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.