Sentencia Civil Nº 179/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 378/2008 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 378/2008

JUICIO SEPARACION Nº 410/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VILAFRANCA DEL PENEDES

S E N T E N C I A Nº 179/09

Ilmos. Sres.

Dª ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas en Separación nº 410/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedés, a instancia de D. Jesús , contra Dª Enriqueta ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Octubre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Carmen Solé i Esteve, en nombre y representación de DON Jesús , contra DOÑA Enriqueta , representada por la Procuradora Doña Raimunda Marigó Cusiné. Ello debe entenderse sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DOCE DE MARZO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima integramente su demanda de modificación de medidas se alza la parte actora del procedimiento reiterando basicamente los argumentos expuestos en dicho demanda y su solicitud de rebaja de la pensión de alimentos que debe abonar a favor de las dos hijas comunes Carolina, nacida el 28 de abril de 1995 y Laura, nacida el 29-10-98 que la sentencia previa de 11 de octubre de 1999 había fijado en 35.000.- pesetas mensuales para cada una de las hijas.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras del cese de la convivencia, convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial l , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

En la demanda de modificación de medidas se alega que la situación actual es sustancialmente diferente al momento en que se establecieron las medidas porque sus cargas económicas superan los ingresos, y por ello pide que la pensión pase de los 487,23 euros mensuales a que asciende actualmente la pensión tras las sucesivas actualizaciones, a 243,61 euros mensuales para las dos hijas, lo que supone una reducción del 50 % respecto a la suma que debería abonarse.

Como causa de modificación el actor alegaba en su demanda el empeoramiento de su situación económica al haber pasado a la situación de desempleo percibiendo una prestación de 831,47 euros mensuales. Pero la excesiva duración del procedimiento en la realidad ha comportado que nuevamente se haya modificado esta situación y a la fecha de dictarse la sentencia de instancia los hechos eran otros, no sólo en el aspecto económico, sino también en el personal ,de los dos litigantes.

El Sr. Jesús interpone demanda de modificación en fecha 30 de junio del año 2004. En aquella fecha consta acreditado que le había sido reconocida prestación por desempleo , siendo la causa del cese en la empresa el fin de obra, con efectos 2311-02. Por lo tanto, a la fecha de instar la modificación hacía ya más de 18 meses que se encontraba en situación de desempleo . En cambio, según resulta del Informe emitido por la Tesoreria General de la Seguridad Social el 2 de septiembre de 2005, el 18 de octubre de 2004 había sido contratado nuevamente trabajando hasta el 7 de diciembre del mismo año en otra empresa de la construcción con un salario neto de 1.033, 98 euros. Y es precisamente coincidienco con el paso a la situación de desempleo, el 25 de noviembre de 2002, cuando adquiere una vivienda con la que en la actualidad en su esposa, por la que se encuentra satisfaciendo prestamo hipotecario. La existencia de esta carga era uno de los motivos invocados para solicitar la reducción de la pensión alimenticia.

Por lo tanto , en puridad, no podemos estimar que en el momento de presentar la demanda el Sr. Jesús había empeorado su situación económica hasta el punto de justificarse la minoración de la pensión si se parte de que en la fecha en que se estableció la pensión sus ingresos también eran inferiores a los 1000 euros mensuales y que ha mejorado su posición patrimonial con la compra de la vivienda. Ni queda clara cual era la situación laboral del actor , puesto que al poco tiempo de interponerse la demanda causa nueva alta en otra empresa de la construcción.

En cambio, ni los gastos y necesidades de los hijos han disminuido, ni consta acreditada la mejora, en aquella fecha de la situación económica de la madre con quien había de repartirse proporcionalmente la carga de la contribucón a los gastos de los hijos comunes.

Ni se podía entonces considerar sustancial la posible y coyuntural modificación de las circunstancias, ni puede considerarse así la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de instancia puesto que según consta acreditado en autos, en fecha 1 de febrero de 2006 el Sr. Jesús paso a causar Alta en el Regimen Especial de Trabajadores Autónomos habiendo declarado en el ejercicio fiscal 2006 unos ingresos de explotación de 39.366,76 euros y un rendimiento neto de 5.394,90 euros que se contradicen con su nivel de vida actual .

Por lo que se refiere a la Sra. Enriqueta , trabaja como dependiente en un negocio familiar y constan como ingresos declarados unos 800 euros mensuales.

Ambos litigantes han sido nuevamente padres con sus actuales y respectivas parejas. Sin embargo, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, el hecho del nacimiento de un hijo posterior a la separación justifica por sí solo la reducción de la pensión ni determina automáticamente la procedencia de la modificación de las mediadas acordadas con anterioridad, sino únicamente cuando otras circunstancias concurrentes así lo justifiquen y en este caso, ni por las circunstancias personales de uno y otro progenitor ni por la edad y necesidades de las menores parece justificado reducir la pensión que debería estar abonándose .

SEGUNDO.- En cuanto a las costas de esta alzada, teniendo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se estima procedente no efectuar imposición de las mismas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Jesús representado por el Procurador Don José R. Ros Fernandez contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas Autos nº 410/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedés, de fecha 1 de octubre de 2007 , SE CONFIRMA la referida resolución sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.